신뢰보호원칙이란 국민이 어떤 법률이나 제도가 그대로
존속될 것이라는합리적인 신뢰를 바탕으로 하여 일정한
법적 지위를 형성한 경우, 국가는 그 법률이나 제도의
개폐에 있어서 국민의 신뢰를 보호하여야 한다는 원칙이다.
신뢰보호는 법의 이념의 하나인 법적 안정성의 요청이다.
반면 법의 역동성과 긴장 · 상충관계에 있다. 그리하여
법의 변화, 발전이라는 정당한 공익을 위해신뢰보호는
합당한 범위에서 제한될 수 있지만, 신뢰보호의 요청은
그러한 변화에 일정한 한계를 긋는다. 신뢰보호와 법
변화의 경계는 양자 간의 형량에 의해결정된다.
법의 변화를 필요로 하는 공익의 중대성과 침해받는
신뢰이익의 정도간에 적정한 비례관계가 성립하지
않으면 신뢰보호원칙 위반으로 인한 위헌 여부의
문제가 야기된다.
신뢰보호는 입법에서 뿐만 아니라 법의 해석 · 적용에서도
요청되며, 행정법학에서는 수익적 행정행위의 취소 ·
철회의 문제로도 논의된다.
신뢰보호원칙의 헌법적 근거는 법치주의(법치국가)원리이다. 법치주의에서요청되는 법적 안정성을 위해서는 신뢰보호가 불가결하기 때문이다. 보충적으로는 신뢰보호가 문제되는 해당 기본권 헌법적 근거로 삼을 수 있다. 법 변화로
인한 신뢰침해는 결국 해당 기본권의 침해로 귀결되므로
신뢰보호는 기본권보호와 밀접한 관계에 있기 때문이다.
따라서 신뢰보호원칙은 기본권제한입법의 위헌 여부를
심사함에 있어서 과잉금지원칙 등의 위헌심사기준과
병행하거나 그것들을 보충하는 위헌심사기준이 된다. - P127
"일반적으로 국민이 어떤 법률이나 제도가 장래에도
그대로 존속될 것이라는합리적인 신뢰를 바탕으로 하여
일정한 법적 지위를 형성한 경우, 국가는 그와 같은 법적
지위와 관련된 법규나 제도의 개폐에 있어서 법치국가의
원칙에 따라 국민의 신뢰를 최대한 보호하여 법적 안정성을 도모하여야 한다.... 사회환경이나 경제여건의 변화에 따른 필요성에 의하여 법률은 신축적으로 변할 수밖에 없고,
변경된 새로운 법질서와 기존의 법질서 사이에는 이해관계의 상충이 불가피하다.
따라서 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 헌법상
권리로서 보호될 것은 아니고, 신뢰의 근거 및 종류,
상실된 이익의 중요성, 침해의 방법 등에 의하여 개정된
법규 · 제도의 존속에 대한 개인의 신뢰가 합리적이어서
권리로서 보호할 필요성이인정되어야 한다. 그러므로
신뢰보호원칙의 위반 여부는 한편으로는 침해받은
신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰침해의 방법
등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현코자 하는
공익목적을 종합적으로 비교형량하여 판단하여야 한다."
(현재 2004. 12. 16, 2003헌마226) - P128
신법은 그 시간적 적용범위와 관련하여 소급입법과
장래입법으로, 전자는다시 진정소급입법과 부진정소급입법으로 나뉜다. 진정소급입법이란 이미 완성된 과거의 사실
또는 법률관계를 규율하는 법을 말하고, 부진정소급입법이란 과거에 시작하였으나 완성되지 않고 진행중에 있는
사실 또는 법률관계를 규율하는 법을 말하며, 장래입법이란 법 시행 후의 장래의 사실 또는 법률관계를 규율하는 법을
말한다.
그러나 이 중 어디에 해당하는지가 늘 분명한 것은 아니다. 법적 행위나 상태가 이미 완성된 것인지, 진행중인지 여부는 판단의 단위를 포괄적으로 설정할것인지, 아니면 작게
세분할 것인지에 달려 있는 경우가 많다. 또한 판단의
초점을 형식적 · 법적 요건에 둘 것인지, 법적 상황의 사실적 · 실질적 이해관계까지 고려할 것인지에 따라서도 분류는
달라질 수 있다. 이와 같이 소급입법인지, 아닌지는
사실인정의 문제가 아니라 규범적 평가의 문제인 경우가
많다.
신뢰보호원칙은 우선 진정소급입법의 금지로 나타난다.
헌법 제13조는 소급입법에 의한 형벌 부과, 참정권의 제한, 재산권의 박탈을 명시적으로 금지하고 있다. 이 조항의
엄격한 의미에 비추어 볼 때 여기서 말하는 소급입법이란
진정소급입법만을 가리킨다고 할 것이다. 헌법재판소는
부진정소급입법에 의한재산권 제한의 문제는 헌법 제13조 제2항의 문제가 아니라고 보고 있다.
헌법재판소는 진정소급입법에 의한 재산권 박탈(제13조
제2항, 여기에는 소급과세도 포함된다)을 절대적 금지로
보고 있지 않다. 이런 소급입법은 ‘원칙적으로‘금지되지만
특단의 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여서는 허용될
수도 있다는 입장이다(현재 2011. 3. 31, 2008헌바).
반면, 소급입법에 의한 형벌 부과(제13조 제1항)는
예외 없이 허용되지 않음을 전제로, 보안처분은 그것이
형벌적 성격이 강한 예외적 경우가 아닌 한 원칙적으로
소급입법 금지되는 것은 아니라는 입장이다. - P129
진정소급입법에 관한 명시적 규정인 헌법 제13조 제1항,
제2항 이외의 영역에서도 진정소급입법은 신뢰보호원칙에 비추어 ‘원칙적으로‘ 허용되지 않는다고할 것이다.
새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에
작용케 하는 진정소급입법과현재 진행중인 사실관계 또는 법률관계에 작용게 하는 부진정소급입법으로 나눌 수 있는데, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를
요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 원칙이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 되는데 반하여, 진정소급입법은 특단의 사정이 없는 한
개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이고....
(헌재 2001, 5. 31. 99헌가18)
부진정소급입법은 원칙적으로 허용되나, 신뢰보호의
고려가 요청된다. 신뢰보호원칙은 법률상태의 변경에 있어서 이익형량을 요구한다. 달리 말하면, 소급효를 요구하는
공익과 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다.
따라서 신뢰보호원칙의 위반 여부는한편으로는 침해받은
신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰침해의 방법등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현코자 하는 공익의
중요성을 종합적으로 비교형량하여 판단된다.
이러한 판단은 사안마다 개별적으로 행해질 수밖에
없지만, 국가에 의해 일정한 방향으로 유인된 신뢰라면
그 보호가치는 보다 크다고 할 것이다.
조세법의 영역에 있어서는 구카가 조세ㆍ재정정책을 탄력적,합리적으로 운용할 필요성이 큰 만큼, 조세에
관한 법률 제도는 신축적으로 변할 수밖에 없다는 점이
고려될 수 있다.
신뢰보호 조치는 신법 제정 시에 적절한 경과규정(經)을
둠으로써 행해질 수 있는데, 입법기술상으로는 부칙조항의 형태로 구현되는 경우가 많다.
신뢰보호는 주로 소급입법에서 문제되지만 장래입법이라
하여 신뢰보호의요청으로부터 완전히 자유로운 것은
아니므로 신법으로 인한 변화의 충격을 완화할 수 있는
경과조치가 필요할 수도 있다(예: 공적 부조의 중단, 조세감면의 축소 · 배제). 다만, 신뢰보호원칙 위반 여부의 심사는 부진정소급입법의 경우에 비하여 완화된다.
소급입법이라 하더라도 시혜적인 것이면 신뢰보호의 문제는 생기지 않는다(평등원칙 등 다른 헌법적인 문제는 별론).
기간과세와 소급입법
"이 사건 규정과 같이 과세년도 도중에 법이 개정된 경우,
세법상 과세요건의완성이 과세년도 경과 후에 이루어지며, 그 법의 시간적 적용시점이 과세년도 경과 후이기 때문에
진정 소급효는 아니라고 한다면, 이는 과세요건의 완성을
과세연도 종료 후로 하는 것 자체는 세무회계 내지 조세행정상의 편의성 때문이므로, 사실상 법기술적 차원의 구분에
불과하다.
원래 조세의 부과처분은 수량적인 행정처분이고, 분할계산이 가능한 것이므로기간과세의 경우에도 법령의 개정 전 ·
후에 따른 구분계산이 가능하다. 즉 범인해산의 경우, 기타 중간예납, 수시부과 등의 경우에도 사업년도가 경과되기
전에 조세부과가 이루어지며, 이 사건 규정의 시행일 전 ·
후로 나누어 청구인이 법인세납부신고를 한 사실은
과세년도 도중에도 분할계산이 가능하다는 것을 증명하고
있다. 따라서 양자의 구분은 이와 같은 사실상 빕기술적 차원에서 행할 것이 아니라 ‘최종적인 평가가 내려진 사태에 대한 새로운 법적 평가‘가 있었느냐의 여부에따라 구분하여야
한다는 견해도 있을 수 있다(이러한 견해에서는 이 사건 규정은 진정소급입법에 해당되게 된다. 즉 이 사건 규정 시행일까지 경과된 과세연도의 일부기간까지 법인세의 과표가 되는 법인의 사업소득은 이미 확정되어 있기 때문이다).
그렇다면 진정 · 부진정 소급입법의 구분은 실제에 있어서는 그 척도상 문제가 많다고 아니할 수 없다.... 이 사건 규정이 1990.12.31. 발효되었지만 청구인에게는 1990.7.1.부터 부진정 소급효를 미치게 됨으로써 1990.7.1.부터 1990.12.31.까지 청구인이 구법에서 기대하였던 것보다는 추가로
대략 56,389,490원의 법인세를 더 부과받게 되었다....
적어도 이 사건 규정의 발효일 이전에 도과된 사업년도분에 대해서는 이 사건 규정은 적용될 수 없다고 할 것이다."
(헌재 1995. 10. 26. 94헌바12) - P132
비례성원칙은 국가작용은 그 목적과 수단사이에 합리적
비례관계가 성립되어야 한다는 원칙이다. 국가권력을
법의 구속 하에 두고, 이를 통해 개인의 자유와 권리를
보호하고자 하는 법치주의 정신은 국가권력은 그 행사가
필요한 경우에, 목적을 달성함에 필요한 한도 내에서만
행사될 것을 요구한다. 아무리 좋은목적을 추구하더라도
그로 인해 초래되는 손실과 비용이 더 크다면 그러한
국가작용은 용인되지 않는다는 것이다. 목적과 수단 사이의 비례관계가 성립하는지는 관련되는 제반 이익이나 가치의 형량을 통해 결정된다. 이러한 의미에서 비례성원칙은 모든 국가작용에 공통적으로 적용되는 일반적인 법원칙이다.
비례성원칙은 기본권 영역에서는 법률의 위헌 여부를
심사하는 기준으로사용되어, 국민의 자유를 빕률이
간섭하거나 제약하는 경우 입법 목적의 정당성,
수단의 적합성, 최소침해성, 법익균형성을 모두 갖추어야
헌법적으로 정당화된다는 법리로 정착되었다.
이러한 의미에서는 ‘과잉금지원칙‘으로도 불린다.
"과잉입법금지의 원칙이라 함은.... 법치국가의 원리에서
당연히 파생되는 헌법상의 기본원리의 하나인 비례의
원칙을 말하는 것이다. 이를 우리 헌법은.... 제37조 제2항에서 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인
내용을 침해할 수 없다."라고 선언하여 입법권의 한계로서
과잉입법금지의 원칙을 명문으로인정하고 있으며 이에 대한 헌법위반여부의 판단은 헌법 제111조와 제107조에 의하여헌법재판소에서 관장하도록 하고 있다." (헌재 1992. 12. 24. 92헌가8)
국가형벌권의 행사는 범죄자의 책임에 비례하는 한도에서 행사되어야 하는데(‘책임과 형벌 간의 비례), 이 역시 비례성원칙의 발현이다.
비례성원칙은 세계 각국의 헌법재판기관에서 기본권이나
인권 제약의 정당화원리로서 보편적으로 사용되고 있다(유럽인권재판소, 독일 연방헌법재판소, 캐나다 연방대법원,
남아공 헌법재판소등).
비례성원칙(과잉금지원칙)은 연혁상 경찰행정법의
원리에서 탄생하였고, 오늘날 질서 행정의 재량통제원리로 중요한 위상을 차지하고 있으며, 행정법을 지배하는
일반원칙으로 인정되고 있다. 그리하여 비례성원칙에
어긋난 행정작용은 위법하게 된다.
"입법자가 형벌이라는 수단을 선택함에 있어서는 그 형벌이 불법과 책임의 경중에 일치하도록 하여야 하고, 만약 선택한 형벌이 구성요건에 기술된 불법의 내용과 행위자의 책임에 일치되지 않는 과도한 것이라면 이는 비례의 원칙을 일탈한 것으로 헌법상 용인될 수 없다....
형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을
지켜야 한다." (헌재 2002. 11. 28. 2002헌가5).
사법적 권리구제
법치주의의 실체적 요소와 내용이 확인, 수용되더라도
이를 보장할 수 있는절차와 기관이 확립되지 않으면
법치주의원리는 제대로 실현되지 않는다.
법의 일반성 · 추상성으로 말미암아 법의 내용에 관한
분쟁이 일어나고, 법에 어긋나는 국가권력의 행사로 인해
개인의 자유와 권리가 침해될 수 있기 때문이다.
이때 법의 내용을 유권적으로 확인하고, 침해된 자유와
권리를 구제함으로써 법질서를 회복하는 일은 법치주의의 자기보장적 요소로서 필연적으로 요청된다. 법의 규범력을 지키고, 권리를 보호하며, 권력을 통제함으로써 법치주의를 보장하는 이러한 역할은 그에 적합하도록 구성되고
기능하는 기관에게 맡겨져야 한다.
오늘날의 권력분립국가에서 그것은 사법기관이다.
사법기관은 그 조직 · 구성 및기능 · 절차의 원리가 법을
판단하기에 적합하도록 되어 있다.
헌법은 이를 위해 사법제도와 사법절차의 기본적인 사항을 규정하며, 국민의 재판청구권을 기본권으로 보장한다.
헌법 제27조는 분쟁해결과 권리구제를위한 재판청구권을 기본권으로 보장하고 있고, 헌법 제5장과 제6장은 사법기관인 법원과 헌법재판소의 구성, 권한, 직무상의 독립성 보장, 사법절차 등에 관한기본적 사항들을 규정하고 있다.
사법기관으로서 일반법원과 달리 헌법재판소를 두고 있는 헌법 하에서 헌법재판제도는 헌법의 우위를 지킴으로써
법치주의를 수호하는 독자적 제도로서의 의미를 지닌다.
‘헌법보호‘란 헌법이 정한 국가의 특정한 존립양식,
즉 국가형태, 통치질서, 기본적 가치질서를 보호하는
것을 말한다. 외부의 공격 등으로부터 국가 자체의
법적, 사실적 존립을 보호하는 ‘국가보호‘와는 개념이
같지 않다.
헌법보호를 누가 할 것인지에 관하여 역사적으로 슈미트(C. Schmitt)와 켈젠(H. Kelsen) 간의 헌법수호자 논쟁이
유명하다. Schmitt는 대통령이라고 한 반면, Kelsen은
헌법재판소라고 하였다. 대통령(헌법 제66조 제2항, 제69조)과 헌법재판소(헌법 제111조)가 특히 막중한 책임을
지고 있지만, 모든 국가기관, 궁극적으로는 국민이 헌법의
수호자가 되어야 할 것이다.
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