‘법률유보‘란 어떤 사항에 관한 규율의 근거가 법률임을
뜻한다. 그러므로어떤 사항에 관하여 법률에서 직접
규정하는 경우뿐만 아니라 법률의 위임에 근거하여
하위규범에서 규정하더라도 법률유보는 충족된다.
법률유보라는 규율형태는 민주주의와 법치주의가 결합하여 나타난 산물이다. 민주법치국가에서 국가권력의 행사,
공동체의 주요한 의사결정은 국민의 대표자가 민주주의적 절차를 거쳐서 만든 형식적 의미의 법률에 근거를 두어야
한다. 여기에서 법률유보원칙(민주주의+법치주의)이
국가권력의 조직과 기능에 관한 원리인 권력분립원리와
결부됨을 알 수 있다.
법률유보원칙은 먼저 기본권적 관점에서, 국민의 기본권을 제한할 때 법률에 근거를 둘 것을 요구한다. 이때 법률유보는 기본권제한의 형식적 · 방법적 요건이 된다. 헌법 제37조
제2항은 "국민의 모든 자유와 권리는.... 법률로써 제한할
수 있으며"라고 하여 모든 기본권의 제한에 통용되는
일반적인 요건으로서법률유보를 요구하고 있다.
법률유보원칙에서는 어디까지 법률에서 직접 규율할
것인지, 직접 규율하지않고 하위 규범에 위임할 경우
그 요건과 한계는 무엇인지 라는 문제가 수반된다.
이에 대한 하나의 해답으로 나온 것이 위 본질성이론이다.
본질성이론은 법률유보의 질적 수준에 관한 것으로서
민주적 입법자의 역할을 강조하는 이른바 ‘의회유보‘로
연결되었다. 의회유보란 국가공동체와 그 구성원에게
기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의
기본권실현에 관련된 영역에 있어서는 그 본질적 사항에
대하여 법률에 근거만 두고서 행정에 위임하여서는
안 되고, 국민의 대표자인 입법자가 법률로써 스스로
결정하여야 한다는 원칙을 말한다. 즉 의회유보는
입법밀도 면에서 법률유보가 강화된 것으로서,
위임금지명령인 것이다.
"이 법 제36조 제1함은 "수신료의 금액은 이사회가 심의·
결정하고, 공사가 공보처 장관의 승인을 얻어 이를 부과·
징수한다"고 규정하고 있는바, 수신료의 금액을 공보처장관의 승인을 필요로 하는 외에는 전적으로 공사(공사의 이사회가 결정하여 부과·징수하도록 한 것이 헌법에 위반되는
것이 아닌지 문제된다.
헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있으며,
법치주의는 행정작용에국회가 제정한 형식적 법률의
근거가 요청된다는 법률유보를 그 핵심적 내용의 하나로
하고 있다. 그런데 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라,
국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현에 관련된 영역에
있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인
입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야
한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해하여야 한다
(이른바 의회유보원칙).
그리고 행정작용이 미치는 범위가 광범위하게 확산되고
있으며, 그 내용도 복잡 다양하게 전개되는 것이
현대행정의 양상임을 고려할 때, 형식상 법률상의
근거를 갖출 것을 요구하는 것만으로는 국가작용과
국민생활의 기본적이고도중요한 요소마저 행정에 의하여
결정되는 결과를 초래하게 될 것인바, 이러한 결과는
국가의사의 근본적 결정권한이 국민의 대표기관인
의회에 있다고 하는 의회민주주의의 원리에 배치되는
것이라 할 것이다.
법은 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게 그 규제 내용을 미리 알수 있도록 하여야 한다. 명확성의 요체는
예측가능성이다. 법규범이 명확하여야수범자는 그 내용을 미리 알 수 있고 이로써 장래의 행동지침을 제공받을 수
있기 때문이다. 이러한 요청은 법의 행위규범성, 재판규범성 양면에서 요청된다.
전자의 측면에서, 법이 국민에게 행동의 준칙을 제공하고
자유영역마저 위축시키지 않기 위해서는 명확하지 않으면 안 된다. 후자의 측면에서, 불명확하고 포괄적인 법규범은
법집행기관의 자의적 해석 · 집행을 용인하게 된다.
법령의 존재, 내용 등에 관한 법적 명확성을 기하기 위하여 법령은 공포(되어야 한다. 헌법 제53조, ‘법령 등 공포에
관한 법률‘이 이에 관하여 규율하고 있다.
죄형법정주의, 조세법률주의, 포괄위임금지원칙, 표현의
자유, 개인정보보호에는 명확성의 요청이 내재되거나
강화되어 있다. 죄형법정주의에서는 처벌법규의
구성요건이 명확하여야 한다. 다만, 형벌법규의 구성요건을 규정함에 있어 가치개념을 포함하는 일반적 규범적 개념을 사용할 수 없는 것은 아니다. 포괄위임금지원칙은 법률에
미리 대통령령 등으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항을
구체적이고 명확하게 규정함으로써, 당해 법률 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야
한다는 것을 말한다. 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성의 원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다.
"처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여
입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인
개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다.
처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는
법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의
명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다.
그렇지 않으면, 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제
대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다."(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4).
포괄위임금지의 원칙은 행정부에 입법을 위임하는
수권법률의 명확성원칙에 관한 것으로서 법률의
명확성원칙이 위임입법에 관하여 구체화된
특별규정이라고 할 수 있다. 따라서 수권 법률조항의
명확성원칙 위배 여부는 헌법 제75조의 포괄위임금지의
원칙의 위반 여부에 대한 심사로써 충족된다."(헌재 2011. 2. 24. 2009헌바13).
헌법재판소의 확립된 판례에 의하면 명확성 여부의 판단
기준 · 방법은 아래와 같다.
어떤 법조항이 명확한지 여부는 그 규정의 문언만으로
판단할 것이 아니라관련 조항을 유기적 · 체계적으로
종합하여 판단하여야 한다. 법규범의 문언뿐만아니라
입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의
체계적 구조 등을종합적으로 고려하는 해석방법에
의하여 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는지에 따라
명확한지 여부가 판가름된다.
명확성이 요구되는 정도는 일률적이지 않다. 규율대상이
지극히 다양하게나 수시로 변화하는 성질의 것이어서
입법기술상 일의적으로 규정할 수 없는 경우에는 명확성의 요건이 완화된다. 일반론으로 국민에게 부담을 주는
법규범일경우에는 수익적 성격을 가지는 경우에 비하여
명확성의 요구가 더 강하고, 죄형법정주의가 지배하는
형사 관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어 더
엄격한 기준이 적용된다. 민사법규에서는 추상적인
표현을 사용하는 것이 상대적으로 용인된다.
명확성판단의 기준은 원칙적으로 평균적 일반인(건전한
상식과 동상적인 법감정을 가진 사람)이다. 그러나 경우에
따라서는 법관의 보충적 해석 가능성을 기준으로 명확성
여부를 판단하기도 한다.
"법규범의 문언은 어느 정도 일반적 규범적 개념을
사용하지 않을 수 없기 때문에.... 법문언이 법관의
보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수
있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에
따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반한다고
할 수 없다." (현재 2010. 6.24. 2007헌바101).
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