기본권 제한의 가능성
기본권은 헌법에서 보장하는 매우 강하게 보호를 받는
권리이다. 국가를 포함한 어느 누구도 헌법에서 정하는
기본권을 침해할 수 없다. 그러나 한 개인의 기본권이
침해받지 않아야 한다는 것이 그 개인의 기본권이 항상 최
대한으로 보호받아야 한다는 것을 의미하지는 않는다.
만일 한 사람의 기본권 행사로 인하여다른 사람의
기본권이 침해되는 결과를 가져온다면 이것 역시
받아들이기 어렵기때문이다. 따라서 모든 국민이 각자의
기본권을 적절하게 누리기 위해서는 기본권을 제한하는
것이 불가피하다.
물론 기본권의 성격상 제한될 수 없는 경우도 있다. 양심의 자유, 종교의 자유등이다. 사람의 내심에 어떤 사상을
가지는지에 대하여 강제하거나 제한할 수 없기 때문이다.
그러나 이들 기본권도 개인의 내심의 영역을 벗어나
행동으로 나타나는 경우에는 제한이 가능한 경우도 있다.
양심에 따른 행동을 하는 것이 혹은종교적 행사를
진행하는 것이 다른 사람의 기본권을 침해한다면,
제한이 정당화될 수 있기 때문이다.
제37조 2 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장.
질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여
법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와
권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
기본권 제한의 요건
위의 헌법 규정은 국민의 기본권에 대한 제한이 정당화될
수 있는 요건을 나타내고 있다.
첫 번째로 기본권 제한의 목적이 국가안전보장, 질서유지,
공공복리에 해당하여야 한다. 이 요건의 취지는
‘국민의 생명, 신체, 재산 등 기본권을 더잘 보호하기 위하여‘라는 목적이 인정되어야 한다는 것이다.
두 번째로 국민의 기본권을 제한하기 위해서는 ‘법률‘에
근거를 두어야 한다.
국민의 대표로 구성된 국회에서 만들어진 법률에 기본권
제한과 관련된 내용이담겨져 있어야 한다는 것이다.
세 번째로 기본권을 제한하는 경우에도 자유와 권리의
본질적인 내용을 침해하여서는 안 된다. 기본권을 제한해야 할 현실적인 필요성이 아무리 크다고 하더라도 결과적으로 기본권의 본질적인 내용을 침해하게 된다면, 그 제한이
정당화될 수 없다.
과잉금지의 원칙
이와 같은 기본권 제한의 요건과 관련하여 과잉금지의
원칙이 확립되었다. 이는 국민의 기본권을 제한하는
경우에 다음과 같은 원칙에 어긋나지 않아야 한다는 것이다. 즉, 기본권을 제한하는 입법의 목적은 헌법과 법률의 체계
내에서 정당하여야 하고(목적의 정당성), 수단이 입법 목적을 실현함에 있어 가장 적절하여야 하며(수단의 적합성),
보다 완화된 수단이나 방법이 없는지 모색함으로써
그 제한이 필요최소한의 것이 되게 하여야 하고(침해의
최소성), 규제함으로써얻을 수 있는 공익이 규제로 인해
발생하는 사적 불이익보다 크거나 균형이 유지되어야 한다(법익의 균형성).
헌법재판소의 구성
헌법에 관한 최종적 판단기관으로서 헌법재판소가대한민국 역사에서 항상 있었던 것은 아니다. 위헌법률심판을 담당하는 곳은 헌법이 제정된 1948년부터 헌법의 개정 때마다 헌법위원회 헌법재판소, 대법원 등으로 변경되었으며, 정치적 혼란으로 헌법재판이 적절하게 이루어지기 어려운 시기를 지나오기도 하였다. 우리 헌법은 1987년부터 독립된 기관으로 헌법재판소를 두어, 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판 권한쟁의심판, 헌법소원심판 등을 담당하도록 정하였다. 이에 따라 헌법재판소법이 1988년제정되어 비로소 헌법재판이 헌법과 법률에 따라 시행될 수 있었으며, 무엇보다도 국민이 기본권 침해에 대하여 직접 구제를 청구할 수 있는 헌법소원심판이 대한민국 헌정 사상 처음으로 도입되었다.
헌법재판소는 9명의 헌법재판관으로 구성된다. 임기는 6년이며 연임도 가능하다. 9명은 모두 대통령이임명하는데, 그중에서 3명은 국회에서 선출하고, 3명은 대법원장이 지명한다. 그리고 헌법재판소의 장은국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다. 입법부, 행정부, 사법부 모두가 헌법재판관 선출에 참여하도록한 것은 3권에 대하여 중립적인 국가기관으로서 역할을 할 수 있도록 한 것이다.
헌법재판소의 권한
헌법에서 정한 헌법재판소의 권한은 ① 법원의 제청에 의한 법률의 위헌 여부 심판 ② 탄핵 심판③ 정당의 해산 심판 ④ 국가기관 상호 간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호 간의 권한쟁의에 관한 심판 ⑤ 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판이다.
• 헌법과 법률에서 정하는 선거권
헌법에서 직접 정한 선거권에는 국회의원과 대통령을
선출하는 선거권이 있다. 국민은 보통·평등·직접 · 비밀선거에 의하여 국회의원과 대통령을 선출한다. 국회의원은 각
선거구별 국회의원과 비례대표 국회의원 모두 4년마다
이루어지는 선거에 의하여 결정된다. 대통령을 선출하는
선거는 5년마다 이루어지며, 만일 대통령 후보자가 1인일
때에는 그 득표수가 선거권자 총수의 3분의 1 이상이 아니면 대통령으로 당선될 수 없다.
헌법은 지방자치단체의 구성 방법을 법률로정하도록 하고 있고, 이에 따라 지방자치법은 선거를 통하여 지방자치단체의 장과 지방의회의원을 선출해야 한다고 규정한다. 주민은 자신이 속한 지방자치단체에서 중요한 행정과 입법을 담당하는 공무원을 직접 선출할 수 있는 것이다.
이 외에도 지방교육자치에 관한 법률에 의하여교육감도
주민이 직접 선거를 통하여 뽑는다.
국민투표권
헌법은 국민이 직접 국가의사를 형성할 수 있는 방법으로
국민투표권을 정하고 있다. 그중 하나는 대통령이 필요하다고 인정하여 국민투표에 붙인 외교·국방 · 통일 기타 국가안위에 관한 중요 정책에 관한 국민투표권이고(헌법 제72조).
다른 하나는 헌법의 개정에 관한 국민투표권이다(헌법 제130조 제2항).
국민투표권은 국민이 국가의 특정 사안에 대해 직접 결정권을 행사하는 권리이며, 선거권과 함께 국민의 참정권에 포함되는 헌법상 기본권이다. 국민투표법에 의하면, 국민투표권을 행사하기 위해서는 선거권과는 달리 만 19세 이상이어야 한다.
[헌재결정례] 재외선거인의 국민투표권
헌재 2016.6.1. 선고 2010헌마394
지역구 국회의원은 국민의 대표임과 동시에 소속 지역구의 이해관계를 대변하는 역할을하고 있다. 전국 단위로 선거를 실시하는 대통령 선거와 비례대표 국회의원 선거에 투표하기 위해서는 국민이라는 자격만으로 충분한데 반해, 특정한 지역구의 국회의원 선거에 투표하기 위해서는 ‘해당 지역과의 관련성이 인정되어야 한다. 주민등록과 국내 거소 신고를 기준으로 지역구 국회의원 선거권을 인정하는 것은 해당 국민의 지역적 관련성을 확인하는 합리적인 방법이다. 따라서 선거권 조항과 재외선거인 등록신청 조항이 재외선거인의
지역구 국회의원 선거권을 인정하지 않은 것이 재외선거인의 선거권을 침해하거나 보통선거 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
국민투표는 선거와 달리 국민이 직접 국가의 정치에 참여하는 절차이므로, 국민투표권은대한민국 국민의 자격이 있는 사람에게 반드시 인정되어야 하는 권리이다. 이처럼 국민의본질적 지위에서 도출되는 국민투표권을 추상적 위험 내지 선거 기술상의 사유로 배제하는 것은 헌법이 부여한 참정권을 사실상 박탈한 것과 다름없다. 따라서 재외선거인의 투표권을 제한한 국민투표법 조항은 재외선거인의 국민투표권을 침해한다.
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