부당이득 반환청구권의 발생무효·취소에 의해 계약의
효력이 부정되면 어찌 되는가. 계약은 효력을 가져다주지
못하므로 당사자를 구속하지 아니한다. 보다 구체적으로
당사자 간에 계약으로 발생하는 발생하였거나 발생한
채무는 없는 것이 된다. 예를 들어 매매계약이 착오를
이유로 취소가 된다면 착오에 기한 의사표시가 있으면
매도인 은목적물인도의무를, 매수인)은 대금지급의무를,
각각 지는 것은 아니다. 그럼그것은 도대체 어떠한 것을
의미하는가.
두 가지의 국면으로 나눠서 생각할 필요가 있다.
하나는 계약에서 정해진 의무가 아직 이행되지 않은
경우이다. 이 경우에는 의무는 애초부터 없었다는 것이
되므로, 앞으로 더 이상 이행할 필요도 없다. 그것뿐이다.
다른 하나는 계약으로의무가 이행되어버린 경우도 생각할 필요가 있다. 이 경우에는 그렇게 할 의무가없는 데도
있다고 생각하여 이행해버리는 것이 된다. 예를 들어
물건을 넘겨주었다거나 돈을 지급했다가 그 전제가 되는
매매가 무효였다고 하자. 이와 같은 경우 즉 계약상 의무
없이 물건(돈도 포함하여)을 넘겨줘 버리면 상대방에 대해 물건(및 금전)의 반환청구권이 발생한다. 즉 무효·취소에
의해 계약이 효력을 잃게되어버리면, 계약에 따라
상대방에게 넘겨준 것을 돌려달라고 청구할 수 있다.
이것이 대원칙이다.
제3자란 당사자 이외의 자라는 것이다. 계약을 예로 들면
계약을 맺은 자(예를들어 매매계약의 매도인 · 매수인)가
당사자이고, 그 이외의 자가 제3자이다. 단지금부터 문제로 하는 제3자는 이와 같은 의미로서의 제3자라기보다는
범위가 조금 좁다. 계약당사자 이외 자로 그 계약에 관해
이해관계를 가진 자가, 바로 여기서말하는 제3자이다.
계약의 구속력의 근거
계약이 성립되면 그 내용대로 효력이 발생하고 계약에서
정한 대로 채무가 발생한다. 이것을 계약의 구속력이라고
부르고 있다. 그럼 계약은 어째서 구속력을 가지는 것인가. 여러분들은 계약이니까 당연한 것이 아니냐고 생각할수도 있다. 하지만 그 당연함을 분석해 볼 필요가 있다. 문제는
두 가지로 나뉜다.
첫째로, 어째서, 당사자는 계약을 지켜야 한다고 생각할 수 있는 것인가. 이것에는 세 가지의 설명이 있을 수 있다.
자신들의 의사에 묶인다(자신이 원한다. 그러므로 자신이
구속된다)라는 철학적 설명(의사이론), 약속이 지켜지지
않으면 물의 교환이 성립되지 않는다는 공리적 설명
(교환이론), 상대방은(상대는 약속을 신뢰하고 있으므로
이것을 배반해서는 안 된다는 윤리적 설명(신뢰이론)의
세 가지가 가능하다.
둘째로, 국가가 계약에 구속력을 인정한다는 것은 어떠한
것인가 두 가지의단계로 설명이 가능하다. 우선 국가가
거래를 직접적으로는 통제하지 않고 사인에맡긴다는
정책결정을 하고 있다는 것이 실질 단계에서의 설명이다.
다음으로 형식단계에서는 인간의 계약에 구속력을
인정한다는 상위 규범(예를 들어 앞의 프랑스 민법 1134조가 그 예)을 설정하고 있다고 설명할 수 있다.
조금 추상적인 말이지만 이상이 계약법(혹은 법률행위론)
의 근본을 지탱하는 사고방식이다. 그러면 여기서 위에서
설명한 것을 이해하기 위해 눈을 돌려 근대법이전에는
계약의 구속력에 관해 어떠한 사고방식을 채택하고 있었는지 좀더 자세히 살펴보자.
국가가 계약의 구속력을 인정한다는 것은 당연하지만
실제로는 반드시 당연한 것은 아니다. 예를 들어 로마법
하에서는 모든 계약이 아닌 어떤 형태의 계약에 대해서만
구속력이 인정되어 있었다. 그러므로 모든 계약에 구속력이 인정된다는 것은 어떤 의미에서는 놀랄 만한 제도이다.
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