무효·취소의 기본적 효과
우선 기본적 효과로 무효의 경우에는 애당초 계약의 효력이 부정된다. 바꾸어말하면 계약을 맺을 때 무효이고 어떠한
효력이 없다. 한편 취소의 경우에는 취소한다는 별도의 행위가 이루어져야 비로소 계약의 효력이 부정된다. 바꾸어 말하면 무효인 행위는 그러한 행위가 있는 것으로 충분하고 그
외에 아무것도 하지않아도 효력이 발생하지 않지만, 취소의 대상이 되는 행위는 취소한다라는 또 다른 행위를 하지
않으면 효력을 부정할 수 없다(유효인 채로 된다).
바꾸어 말하면 계약 체결시에는 취소가능지만 일응 유효하고, 다만 취소할 수 있는 당사자가취소한다는 의사표시를
한다면 계약 체결시로 소급해서 무효가 된다. 따라서 착오·
사기·강박이나 제한능력의 효과가 모두 취소라고 말하는
것은 정확하지 않고, 엄밀히 말하자면 취소가능한 것이 된다.
취소에 대해서는 140조(법률행위의 취소권자), 141조에
명문규정이 있다. 이들의 규정으로부터 취소라는 행위가
필요하다는 것, 취소하기까지는 계약은 유효인 채로 남아있다는 것을 엿볼 수 있다.
이에 반해 무효에 관해서 명문의 규정은 없다. 무효라는
언어로부터 내용은 명확하다고 말할 수 있지만 굳이
말하자면 138조를 예로 드는 것도 불가능하지는 않다.
126조는 추인해도 무효가 유효로 바뀌지 않는다고
해석하고 있지만, 이것은 아무것도 하지 않아도 무효는
무효라는 것을 전제로 한 규정이라고 말할 수 있기 때문이다.
이상이 무효와 취소의 효과에 관한 기본적인 차이지만,
그러나 양자의 공통는 측면도 파악해 두고 싶다. 그것은
무효와 취소 둘 다 계약의 효력을 부정한다는 점에서는
변함이 없다. 무효·취소의 기본적 효과의 차이는 다음의
두 가지에의해 더욱 완화되므로 이러한 공통된 면은 보다
명확하게 된다.
첫째, 취소가 이루어지면 그것에 의해 계약은 효력을 잃지만, 이러한 효력은 계약시로 소급된다. 즉 취소를 하면
처음부터 효력이 없었다는 것이되므로, 취소를 해버리면
무효여도 취소여도 변함없다.
둘째, 이론상으로 무효는 아무것도 하지 않아도 무효가
되지만, 실제로는 당사자가 무효를 주장하지 않으면
일단은 성립하고 있는 계약은 유효한 것으로서 이행을
독촉 받게 되는 것이다.
무효와 취소의 차이점과 같은 점에 관해 설명했는데 이와
같은 차이가 생기는것은 어째서인가. 여태까지의 설명으로 알 수 있듯이 일단 취소가 되면 무효와취소는 그 근본적인
성격이 그다지 바뀌지 않는다. 차이는 취소권의 행사에는
여러 가지 법적 제약이 걸려 있다는 점에 있다. 그러므로
취소 가능한 행위라도 실제로는 취소가 이루어지지 않는
경우가 생기고, 그 결과 취소 가능한 행위의 효력이 부정되지 않는 경우가 꽤 많게 된다.
이처럼 무효에 비하면 취소의 경우에는 계약의 효력이 유지되는 경우가 많게된다는 것이지만, 이 차이는 무효인원 -취소원인의 차이에 의해 설명됐다. 즉 공서양속위반의
경우에는 사회적인 관점에서의 효력부정이므로 효과는
무효이다. 한편 제한능력의 경우에는 제한능력자 개인의
보호가 목적이다. 하지만 이와 같은보호를 너무 철저히
한다면 상대방은 불안정한 지위에 놓인다. 그래서 취소라는약한 효과를 인정함으로써 쌍방 이해관계의 균형을 유지하도록 한 것이다. 그런데당사자의 의사에 착안하여 효력을
부정하는 경우에는 그 효과는 같지 않다. 이것은 어째서인가. 한때는 착오와 사기 · 강박의 성질의 차이에서 구해졌다.
이미 설명한 대로 착오는 의사의 흠결(진의가 없다)이고
의사의 불완전함이 중대하므로효과는 취소이고, 사기 ·
강박도 하자 있는 의사표시(진의는 있다)이고 의사의
불완전의 정도는 비록 작지만 그 효과는 취소이다.
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