근래에는 혼인의사는 혼인의 법률효과를 발생시키려는
효과의사라는 법적 의사실이 유력하게 주장되고 있다
(박희호, 조미경). 이 견해는 신고는 의사표시의 방식이
아니라 별도의 요건이고, 혼인은 의사표시와 신고의
두 가지 요건에 의하여 성립한다고 한다.
판례는 실질적 의사와 형식적 의사가 모두 필요하다는
것으로 이해된다. 우선판례는 가장혼인은 무효라고 한다.
그리하여 외국인이 한국에 입국할 목적으로 한국인과
한 혼인(대법원 1996 11. 22. 선고 96도2049 판결).
피청구인으로 하여금 국민학교의 교사직으로부터
면직당하지 아니하게 할 수단으로 호적부상 부부가 되는
것으로 가장하기 위하여 한 혼인(대법원 1980. 1.29. 선고
7962 63 판결). 혼인 외의자녀를 혼인 중의 자녀로
만들기 위한 혼인(대법원 1975.5.27. 선고 4므23 판결
등은 실질적 의사가 결여된 경우로서 무효라고 판시하였다.
그리고 판례는 법률혼주의를 택하고 있는 우리 법에서
혼인의 합의란 법률상유효한 혼인을 성립하게 하는 합의를 말하는 것이므로, 비록 양성간 정신적, 육체적 관계를 맺는 의사가 있다는 것만으로는 혼인의 합의가 있다고 할 수 없다고 하였고(대법원 1983 9. 27. 선고 83022 판결).
사실혼관계가 해소된 상태에서 일방적으로이루어진
혼인신고도 무효라고 하였다(대법원 1986. 7. 22. 선고 861 판결: 1989. 1. 24. 선고 88795 판결 등). 그러나 상대방의 혼인의사가 불분명한 경우에는 혼인의 관행과 신의성실의
원칙에 따라 사실혼관계를 형성시킨 상대방의 행위에
기초하여 그 혼인의사의 존재를 추정할 수 있으므로,
혼인의사를 명백히 철회하였다거나 당사자사이에
사실혼관계를 해소하기로 합의하였다는 등의 사정이
인정되지 아니하는 경우에는 그 혼인을 무효라고 할 수 없다고 보았다(대법원 2000. 4. 11. 선고 91329 판결).
종래 실질적 의사설이 유력하게 주장되었던 배경에는,
당사자들이 혼인신고없이 사실혼관계를 유지하고 있는
것은 혼인신고를 하여야 혼인이 성립한다는 것을
잘 모르고 있거나, 또는 혼인신고를 하고 싶어도 하기
어려워서 혼인신고를 하지 못하는 것이라고 보고,
이러한 당사자를 보호하기 위하여 사실혼관계에 있으면
당연히 혼인신고 의사를 포함한 혼인의사는 있는 것으로
보려는 생각이 바탕에 깔려 있었다고 생각된다.
그러나 현재 혼인신고를 하여야 혼인이 성립한다는 것을
모르는 사람이 얼마나 있을지 의문이고, 또 혼인신고를
하고 싶어도 하기 어려운 경우란 별로 없다는 점에서, 종래의 실질적 의사의 전제는 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
그런데 판례는 사실혼 당사자 일방만에 의하여 혼인신고가 이루어진 경우에는혼인의사의 존재를 추정할 있으므로,
원칙적으로는 그 혼인을 무효라고 할 수없다고 보고 있다.
그러나 사실혼관계에 있다는 것만으로 혼인신고의 의사가 있는것이라고는 할 수 없다. 사실혼의 요건으로서 요구되는 합의는 법률혼의 합의와는다른 것으로서, 사실혼관계에
있다는 것만으로 당연히 혼인의 의사 내지 혼인신고
의사가 있는 것으로 볼 수는 없다. 오히려 사실혼 당사자가 일방적으로 혼인신고를하게 된 것은 다른 일방의 동의를
받지 못하였기 때문일 것이므로, 적어도 일방 당사자에게는 혼인신고를 하려는 의사가 없는 것으로 추정하는 것이
경험칙에 부합할 것이다.
그러므로 사실혼관계에 있는 당사자 일방이 한 혼인신고가 유효하다고 보기위하여는 다른 일방이 그 혼인신고에
동의하였음이 증명되어야 하고, 사실혼관계에있다는
것만으로 혼인의사의 존재를 추정하여서는 안 된다.
당사자가 사실혼관계에있다는 것만으로 혼인의사를
추정하는 것은 혼인은 강제될 수 없다는 원칙에도 어긋난다.
또한 혼인의 의사는 당사자 쌍방에게 존재하여야 하고,
일방에게 혼인의사가존재하지 않는 경우에는, 상대방이
이를 알았거나 알 수 있었는지 여부에 관계없이
무효라고 보아야 한다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010574 판결 참조).
혼인의 합의는 조건부나 기한부로 이루어질 수 없다.
또한 진정한 의사에 기하여 혼인신고서를 작성하였다
하더라도 호직공무원이나 그 제출을 의뢰받은 사람에
대하여 그 의사를 철회한 때에는 신고서가 제출되었고,
신고가 이루어진 경우에도그 혼인은 무효이다(대법원 1983, 12. 27. 선고 83 28 판결).
미성년자도 혼인의 자유의 주체로서 혼인할 수 있다.
그러나 혼인을 하기 위해서는 어느 정도의 정신적·육체적
성숙이 전제가 되어야 하므로 18세가 되어야 한다(807조). 2007년 개정 전에는 혼인을 할 수 있는 혼인적령이 남자
18세, 여자 16세였다.
미성년자가 혼인적령인 18세에 달한 경우에도 혼인하기
위해서는 부모나 후견인의 동의를 받아야 한다(808조 1항). 친권자로 지정되지 않았거나 친권이 상실된 부모라 하여도 동의권은 가진다 (925조의3 참조). 그러나 친권자 아닌
부모의 동의를 얻도록 하는 것은 미성년자의 복리에 비추어 합리적이지 않다. 따라서 법정대리인과친권자가 다른 경우에는 법정대리인의 동의만을 얻도록 개정하는 것이 바람직하다. 그런데 부모나 후견인이 부담하게 혼인에의 동의를
거부하는 경우 그에 대한 구제수단이 없는 것은 미성년자의 혼인의 자유에 대한 침해가 될 수 있으므로, 입법적으로
그에 대한 구제수단을 마련하여야 할 것이다. 이러한 경우
동의의 거부가 권리남용에 해당하므로 가정법원에 조정을 신청할 수 있다고 하는 설도 있기는 하지만 , 해석론의
범위를 넘는 주장이다.
피성년후견인은 부모나 후견인의 동의를 받아 혼인할 수
있다 (808조 2항). 그러나 성년후견제도의 취지를
생각한다면 피성년후견인이라고 하여 언제나 부모나
성년후견인의 동의를 받도록 하는 것은 문제가 있다.
또 동의를 받을 필요가 있는 경우에도 부모와 성년후견인
중 어느 한쪽의 동의만 받으면 된다고 하기보다는,
부모 아닌 성년후견인의 동의를 받도록 하여야 할 것이다.
반면 피한정후견인은 부모나 후견인의 동의 없이도
혼인할 수 있다.
제정 민법 시행 이래 형부와 처제의 혼인이 금지되는
것인가에 관하여 논란이있었는데, 1990년 개정된 민법
777조는 인척의 범위를 ‘처의 부모‘에서 ‘4촌 이내‘
로 확대한 결과, 형부와 처제 사이의 혼인이 금지되고
또한 그것은 무효인 혼인에 해당하게 되었다.
이에 대하여는 입법론적으로 부당하다는 비판이 적지
않았고, 결국 2005. 3. 31. 개정 민법은 방계인척 사이의
혼인은 무효가 아니라 취소할 수 있는 것으로 변경되었다.
그러나 직계인척 아닌 방계인척이나, 입양에 의하여
방계혈족 또는 방계인척이 되었던 사람과의 혼인까지
금지하는 것은 헌법상 행복추구권의 침해로서 위헌이
아닌가 하는 의문이 있다. 직계인척과의 혼인과 입양에
의하여 직계혈족 또는 직계인척이 되었던 사람과의
혼인만을 제한하는 것이 합리적일 것이다.
혼인신고
혼인의 형식적 요건은 혼인신고이고, 혼인은 공무원이
그 신고를 수리함으로세 유효하게 성립한다 (12조 1항).
과거에는 혼인신고가 혼인의 성립요건 아닌 효력발생요건이라는 주장도 있었으나, 현재에는 더 이상 그러한 주장을 하는 사람을 찾기 어렵다. 대법원 1969. 2. 18. 선고 6819 판결 등 일련의 판례는 원래의 본적에 혼인신고를 하지 않았던
사람들이 구 호적법상의 가호적 취적신고를 할 때 이미
혼인한 것으로 신고한 경우에 흔인의 효력이 없다고 한다.
그러나 엄밀히 말하면이러한 경우에는 혼인이 무효가
아니라 성립하지 않은 것으로 보아야 한다.
혼인신고의 의사는 신고 당시에도 존재하여야 한다.
그런데 당사자가 혼인신고서를 작성할 당시에는 의사능력이 있었는데 혼인신고서를 제출할 당시에는 의사능력이
없었던 경우에는, 당사자가 혼인신고서를 제출할 때까지
혼인의사를 철회하는 등의 특별한 사정이 없었던 한
그 혼인의 의사는 존속하는 것으로 추정되므로,
그 혼인신고는 유효하다고 보아야 할 것이다.
혼인신고의 절차는 당사자 쌍방과 증인 2인이 연서한
서면에 의하여 한다(812조 2항), 그 신고는 신고사건
본인의 등록기준지 또는 신고인의 주소지나 현재지에서
한다(가등 20조). 본인이 반드시 신고서를 직접 제출하여야 하는 것은 아니고, 우송하거나 다른 사람이 사자로서
신고하더라도 무방하다. 혼인신고서 제출 후 수리되기 전에 당사자의 일방이 사망하면 원칙상으로는 그 혼인신고는
무효라고 하여야 하겠지만, 登 41조는 신고인이 사망한 후 우송한 신고서는 그 사망 후라도시 읍 · 면의 장이 이를
수리하여야 하고, 1항의 규정에 의하여 신고서가 수리되었을 때에는 신고인의 사망 시에 신고한 것으로 본다고 규정하고 있다.
한편 외국에서 혼인하는 경우에는 어떻게 하는가? 이때에는 몇 가지의 방법이있다. 하나는, 그 외국에 주재하는 대한민국의 대사, 공사 또는 영사에게 신고를 하는 것이다(이른바 영사혼 814조 1항), 다른 하나는 직접 등록기준지 가족관계
등록관서에 신고서를 송부하는 방법이다. 마지막 방법은
국제사법이 규정하는 것으로서, 혼인거행지의 법에 따라
혼인을 하는 것이다. 국제사법 36 조 2항은 혼인의 방식에 관하여 당사자 일방의 본국법 외에 혼인거행지법도 준거법으로 하고 있으므로, 혼인거행지법이 정하는 방법으로
혼인을 한 경우에는 별도로 우리 법에 따른 혼인신고를
하지 아니하더라도 혼인의 성립에 영향이 없고,
이후 당사자가 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 따라
혼인의 신고를 하더라도 이는 창설적 신고가 아니라 보고적 신고에 불과하다(대법원 1983. 12. 13. 선고 8341 판결 등).
적법한 혼인신고가 없는데도 혼인한 것으로 가족관계등록부에 기재가 된 경우에도 그러한 혼인은 무효이다. 이 경우는 엄밀히 말하면 민법이 규정하는 혼인무효사유에 해당하지 않으며, 혼인 자체가 성립하지 않았다고 볼 수 있다.
혼인의 무효사유가 있으면 그 혼인은 처음부터 무효이고,
무효판결이 있어야만 무효로 되는 것은 아니며, 판결을
받지 않더라도 무효임을 주장할 수 있다. 따라서 무효인
혼인에 의한 상속 기타 권리변동은 무효이고, 무효인 혼인의 부부 사이에서 출생한 자녀는 혼인 외의 출생자가 된다.
또한 사기죄를 범하는 자가 금원을 편취하기 위한
수단으로 피해자와 혼인신고를 한 것이어서 그 혼인이
무효인 경우라면, 그러한 피해자에 대한 사기죄에서는
친족상도례를 적용할 수 없다(대법원 2015.12. 10. 선고
2014 11533 판결). 혼인무효의 소는 형성의 소라는
견해도 있다. 그러나 민법이 혼인취소의 소 외에 별도로
혼인무효의 소를규정하지 않은 점에 비추어 보면, 혼인무효는 일반적인 무효와 마찬가지로 소송에의하지 않고,
이해관계 있는 자는 언제나 주장할 수 있음을 전제로
한 것으로 풀이된다(대법원 2013, 9. 13. 선고
2013두9564 판결).
그러므로 혼인무효의 소는 확인의 소이다.
혼인적령에 미달한 사람의 혼인은 당사자 또는 그 법정대리인이 그 취소를 청구할 수 있다(817조). 그런데 혼인적령에 미달한 사람도 혼인하면 성년의제에 의하여 성년이 되므로(826조의2), 여기서 말하는 법정대리인에는 혼인 당시의
법정대리인인 친권자나 미성년후견인은 포함되지 않고,
다만 혼인당사자가 피성년후견인인 경우의 성년후견인이
이에 해당한다.
그러나 혼인당사자의 연령이 혼인적령에 달하였을 때에는 동의가 없는 혼인에 관한 819조를 유추하여 동의권자의
동의가 있는 한 혼인적령에 달한 후 3월이 경과하면
취소권이 소멸되고, 혼인 중 임신한 때에도 취소할 수
없다고 보아야 한다. 다만 혼인적령에 달하면 바로 취소할
수 없게 된다는 견해도 있다. 입법론적으로는 이에 관한
규정을 두어, 혼인적령에 달하거나 혼인 중 임신한 때에는
취소할 수 없도록 규정하여야 할 것이다.
혼인무효사유에 해당하지 않는 근친혼인 경우에는 당사자, 그 직계존속 또는4촌 이내의 방계혈족이 혼인의 취소를
청구할 수 있다(817조). 다만 그 당사자 간에혼인 중 포태(임신)한 때에는 그 취소를 청구하지 못한다(820조).
2005년 개정 전에는 혼인 중에 자를 출생한 때에 취소를
청구하지 못한다고 규정하고 있었다.
혼인의 취소는 법원에 그 취소의 소를 제기하는 방법으로
하여야 한다(816조). 이는 형성소송이다. 따라서
혼인취소판결이 있기 전에는 그 혼인은 유효하게 존속한다.
부부의 일방이 혼인취소의 소를 제기할 때에는 배우자를
상대방으로 하고, 제3자가 소를 제기할때에는 부부를
상대방으로 하며(중혼의 경우에 전한 배우자가 후혼의
취소의 소를 제기할 때에는후혼 배우자 쌍방을 상대방으로 한다), 부부 중 어느 한쪽이 사망한 때에는 그 생존자를
상대방으로 한다. 그리고 상대방이 될 자가 사망한 때에는
검사를 상대방으로 한다.
혼인취소판결이 확정되면 그 혼인은 해소된다. 그러나
이러한 혼인취소의 효과는 기왕에 소급하지 않으므로(824조), 실질적으로 혼인취소는 이혼과 크게 다를것이 없다.
그리하여 혼인이 취소되더라도 혼인으로 인한 성년의제(826조의2)의 효력은 그대로 유지되고, 혼인 중 출생한 자녀는 혼인 중의 자녀의 신분을 잃지 않는다. 그리고 혼인이
취소되면 이혼에서와 마찬가지로 재산분할청구권이
인정된다.그 외에 약혼해제로 인한 손해배상청구에 관한
806조도 혼인취소에 준용된다(825조).
가정법원이 혼인취소청구를 인용할 때 미성년인 자가
있으면 그 자의 양육에 관한 사항을 당사자의 협의에
의하여 정하여야 하고, 그 협의가자의 복리에 반하거나
협의가 이루어지지 아니한 경우에는 가정법원이 직접
양육에 필요한 사항을 정한다. 자를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방은 면접교섭권을 가진다(824조의2, 837조, 837조의2).
부부 상호간의 동거 ·부양 협조의무
부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다(826조 1항 본문). 동거의무에서 동거라는 것은 부부로서의 동거를 말한다. 다만 해외유학, 질병으로 인한요양 등 정당한 이유로 일시적으로 동거하지 않는 경우에는 이를 용인하여야 한다.
동거의 장소는 부부의 협의에 의하여 정하지만, 협의가 이루어지지 않을 경우에는가정법원이 정한다(826조 2항).
그러나 동거를 명하는 재판에 따르지 아니한다 하더라도
그에 대하여 강제집행을 할 수는 없고, 다만 위자료 청구는 가능하다(대법원2009. 7. 23. 선고 200932454 판결).
부당한 동거의무의 위반은 악의의 유기로서 이혼원인이
된다. 또한 판례는 부당하게 동거를 거부하는 일방 배우자는 상대방 배우자에대하여 부양청구를 할 수 없다고 하였다
(대법원 1976. 6. 22. 선고 75프17, 18 판결; 1991. 12.
10, 선고 91므245 판결). 부부의 동거의무에는 배우자와
성생활을 함께 할 의무가 포함된다(대법원 2013. 5. 16. 선고 201214788 2012도252 전원합의체 판결).
부부 사이에는 부양의무가 있고, 이는 다른 친족 사이의
부양과는 달리 부양권리자의 생계에 필요한 최소한의
부양만을 하여야 하는 것(생활부조의무)이 아니라, 자신의 생활수준에 맞는 부양의무를 이행하여야 하는 것(생활유지의무)이다(대법원 2012.12. 27. 선고 201196932 판결,
관례 471; 2013. 8. 30.자 201396 결정).
이러한 부양의무의불이행에 대하여는 재판상 청구에 의하여구제를 받을 수 있다.
외국에서는 이혼 후에도 배우자 일방이 다른 일방에 대하여 부양을 청구할 수있도록 하는 예가 많다. 그러나 우리나라에서는 이혼 후 부양이 인정되지 않는다.
다만 이혼으로 인한 재산분할청구권은 일부 부양적 성격을 갖는다고 보는 것이 일반적이다.
대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22952 판결은, 캐나다
법원 판결에서 지급을 명한 배우자 부양료는
우리나라에서는 인정되지 않는다는 사정만으로는 이사건
판결의 효력을 인정하는 것이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋난다고 할 수 없다고 하였다.
성년의제(成年擬制)
미성년자가 혼인하면 성년이 된다(826조의2).
미성년자가 혼인하였는데도 행위능력이 제한된다면
여러 가지의 불합리한 점이 생기므로, 1977년 민법 개정
시에 위 조항을 신설하였다.
성년의제의 결과 민법상으로는 완전한 행위능력을 가지게
된다. 그러나 사법 이외의 법률관계에 있어서는 여전히
미성년자로 취급된다는 것이 통설이다. 예컨대 미성년자는 혼인하여도 소년법상 소년으로 취급된다.
혼인이 이혼이나 혼인취소 또는 사망 등에 의하여 해소되더라도 성년의제의효과는 소멸되지 않는다. 소멸된다고 하면 여러 혼란이 생기기 때문이다. 다만 혼인적령 미달의 경우에는 성년의제를 인정하지 않아야 한다는 견해 및 부모동의
결여를 이유로 혼인이 취소된 경우에는 성년의제의 효과가 소멸한다는 주장이 있다. 혼인이 무효인 경우에는 성년의제의 효과는 처음부터
생기지 않는다.
부부는 일상의 가사에 관하여 서로의 대리권이 있다(827조). 부부간의 일상가사대리권은 혼인의 재산적 효력이라고
볼 여지도 있으나, 재산문제와 관련이 없을 수도 있으므로
일반적 효력에 포함시키는 것이 타당할 것이다.
주로 문제되는 것은 일상의 가사의 범위가 어디까지인지와 부부 일방이 다른일방을 위한 무권대리를 한 경우에 이러한 일상가사대리권이 표현대리의 기본대리권이 되는지 하는 점이다.
우선 일상가사대리권이 미치는 범위는 그야말로 일상적인 범위, 즉 부부의 공동생활에 통상 필요한 식료품이나 의복
등의 구입 등에 국한되고, 객관적으로 타당한 범위를 초과한 소비대차나 부동산의 처분, 연대보증 등은 이에 해당하지
않는다. 판례(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다31229 판결; 1999. 3.9. 선고 98다46877 판결 등)는, 일상가사의 구체적인 범위는 부부공동생활체의 사회적 지위·직업·재산·수입능력 등현실적인 생활상태뿐만 아니라 그 부부의 생활장소인 지역사회의 관습 등에 의하여 정하여진다고 할 것이나,
당해 구체적인 법률행위가 일상의 가사에 관한 법률행위인지 여부를 판단함에 있어서는 그 법률행위를 한 부부공동체의 내부사정이나 그 행위의 개별적인 목적만을 중시할
것이 아니라, 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도
충분히 고려하여 판단하여야 할 것이라고 하였다.
대법원 1968, 11. 26. 선고 681727 1728 판결은,
"민법 제827조 제1항의규정상 부부는 일상의 가사에
관한 한 서로 대리할 권한을 가지는 것이라 할지라도
일반사회통념상 남편이 아내에게 자기 소유의 부동산을
타인에게 근저당권의 설정또는 소유권이전 등에 관한 등기절차를 이행케 하거나 그 각 등기의 원인되는 법률행위를
함에 필요한 대리권을 수여하는 것은 이례에 속하는 것이니만큼, 아내가 특별한 수권 없이 남편 소유 부동산에 관하여 위와 같은 행위를 하였을 경우에 그것이 민법 제126조
소정의 표현대리가 되려면 그 아내에게 그 행위에 관한
대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 하는 것"이라고 하였는데, 이는 일상가사대리권은 기본대리권이 될 수 있지만, 그에 의하여 표현대리가
성립하기 위해서는, 상대방이 문제된 월권행위에 관하여
그 권한을 수여받았다고 믿을 만한 정당한 사유가 있을
때에만 표현대리가 성립한다는 취지로 이해된다.
결국 어느 설에 의하더라도 일상가사대리권에 기하여
표현대리가 성립할 여지는별로 없다.
부부재산계약은 혼인이 성립하기 전에 체결되어야 한다
(829조 2항). 일단 부부재산계약이 체결되면 혼인 중 이를
변경하지 못하지만, 정당한 사유가 있는 때에는가정법원의 허가를 얻어 변경할 수 있다.
이때 당사자에게 행위능력이 있어야 하는가에 관하여는,
혼인에 대한 친권자등의 동의에 부부재산계약에 대한 동의가 포함된다는 이유로 혼인능력만 있으면된다고 주장하는 견해도 있으나, 부부재산계약을 체결하는 데는 혼인능력
이상의 판단력이 필요하므로 일반적인 행위능력을 필요로
한다고 봄이 옳다.
계약의 방식에 대하여는 별다른 규정이 없다. 그리고
계약이나 그 변경, 관리자의 변경이나 공유재산 분할로
부부의 승계인 또는 제3자에게 대항하기 위해서는 등기를 하여야 한다 (829조 4, 5항).
이를 위한 부부재산약정등기가 부동산등기와는 별도로
존재한다. 부부재산약정등기에는 부동산등기법의 여러
규정들이 준용되며 (71조), 대법원규칙인 부부재산약정등기규칙이 별도로 규율하고 있다. 그런데 부동산에관하여는
부부재산약정 등기기록에 등기한 것만으로는 제3자에게
대항할 수 없고부동산등기부에 등기하여야 한다는 견해가 있기는 하지만, 일반적으로 지지를 받고있지는 못하다.
부부 일방이 일상의 가사에 관하여 제3자와 법률행위를 한 때에 다른 일방은이로 인한 채무에 대하여 연대책임이 있다. 그러나 이미 제3자에 대하여 다른 일방의 책임없음을
명시한 때에는 그러하지 아니하다(832조).
이 규정의 취지는 부부간의 일상가사대리권과 대체로
같으나, 일상가사대리는 원칙적으로 대리행위임을
명시한 경우에 인정됨에 반하여(현명주의), 이 규정에
의한 책임은 대리행위를 명시하지 않은 경우에도 인정된다. 이러한 연대책임은 부부재산계약에 의하여 배제하지
못한다고 해석된다.
이혼제도에 관한 각국의 입법례를 살펴보면, 배우자 중
어느 일방이 동거 · 부양·협조·정조 등 혼인에 따른 의무에
위반되는 행위를 한 때와 같이 이혼사유가 명백한 경우에
그 상대방에게만 재판상의 이혼청구권을 인정하는 이른바 유책주의와 부부 당사자의 책임 유무를 묻지 아니하고
혼인의 목적을 달성할 수 없는 사실 즉 혼인을 도저히
계속할 수 없는 객관적 사정인 파탄을 이유로 하여 이혼을
허용하는 이른바 파탄주의로 대별할 수 있다.
우리 헌법은 제36조 제1항에서 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며,
국가는 이를 보장한다."고 규정하고 있으므로, 개인의 존엄과양성의 평등은 혼인의 효력뿐만 아니라 재판상 이혼사유에 관한 평가 및 판단에서도 지도원리가 된다. 따라서 법원은
민법 제840조에 규정된 재판상 이혼제도를 운영함에
있어서 개인의 존엄과 양성의 평등을 지도원리로 하여
우리나라의 사회·경제적 현실과 국민의 보편적 도덕관념
그리고 각국의 입법추세 등을 면밀히 검토한 다음 상충되는 법익을 조정하면서도 일관된 법정책을 유지함으로써
국민의 법생활에 불필요한 혼란이 발생하지 아니하도록
하여야 할 것이다.
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