점유자의 자력구제
자력구제는 권리자가 스스로 자기의 청구권을 실현하는
것인데, 점유자에 한해 인정된다.
이것은 과거의 침해에 대한 회복인 점에서, 현재의 침해에
대한 방어인 정당방위나 긴급피난과는 다르다. 점유자의
자력구제에는 자력방위와 자력탈환이 있는데, 이것은
점유의 방해또는 침탈이 현재 진행 중인 경우를 전제로 한다.
민법은 상술한 대로 섬유침탈의 경우에 점유자에게 자력구제권을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐이다. 여기서 점유침탈 이외의 경우에도 자력구제를 인정할 수 있는지가 문제된다. 형법 제23조는 ‘자구행위‘라는 제목으로, "법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는때에는 벌하지 않는다"는 일반규정을 두고 있다. 민법에는 이러한 일반규정은 없지만, 점유침탈 이외의 경우에도
그 수단이나 정도가 상당한 것이면 자력구제가 허용된다는 것이 통설이다.
주소
(ㄱ) 민법은 생활의 근거되는 곳을 주소로 정한다.
‘생활의 근거되는 곳‘이란 사람의 생활관계의 중심적
장소로서, 어떤 형식적인 표준이 아니라 실질적인 생활의
장소를 표준으로 하는 점에서 실질주의를 취하고 있다.
(ㄴ)생활의 근거가 되는 곳을 중심으로 주소를 정하고 따로 정주의 의사를 요하지 않는 점에서 객관주의를 취한다.
동조의 입법과정에서도 주소의 결정에 의사를 요구한다면 이를 외부에서 인식하기 곤란하다는 점에서 의사주의(주관주의)를 채택하지 않았다.
(ㄷ) 민법은 ‘주소는 동시에 두 곳 이상 있을 수 있다‘고
하여복수주의를 정하고 있다.
이 규정은 구민법에는 없던 신설조항인데, 객관주의를
철저히 하게 되면 주소 복수주의를 취할 수밖에 없는
점에서 이를 신설하였다.
즉 생활의 근거되는 곳을 주소로 할 때에, 그 ‘생활‘은 여러
가지가 있을 수 있으므로 그에 대응하여 각각 주소로 인정할 필요가 있는 것이다. 예컨대 군인이 군대 내에서 근무하는
경우와 퇴근 후 집에서 생활하는 경우에, 군대에 따른 생활관계에 관해서는 군대의 주소를, 일반생활관계에 관해서는
그 집 주소를 표준으로 할 필요가 있다(다만, 주소 복수주의는 민법 외의 법 영역에서는 그 법의 취지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 예컨대 「공직선거법」에서는 주소
복수주의를 취할 수 없다).
부재자제도
주소는 채무의 이행지 또는 재판적과 관련되어 있다.
여기서 종래의 주소를 떠나 복귀하는 것이 불분명한
부재자가 있는 경우에, 예컨대 그에게 채무를 이행하거나
소를 제기하고자 하는 자는 곤란을 겪게 된다. 또 부재자의 재산을 관리하지 않고 방치한다면 재산의 가치는 감소하고 도난·산일되어 소유자인 부재자 본인에게 불리할 뿐 아니라, 부재자의 채권자 기타 이해관계인도 손실을 입게 되어,
국민경제상의 이익이라는 공익에도 배치되는 결과를 가져온다. 여기서 민법은 부재자의 생존을 추정하여 그가 돌아올
때까지 부재자의 재산을 ‘관리‘하는 것에 초점을 맞추어
규율하는데, 이것이 부재자제도이다.
부재자의 재산관리
부재자의 재산이 관리되는 형태에는 세 가지가 있다.
즉, (ㄱ) 부재자에게 법정대리인이 있는 경우 (ㄴ) 부재자가 특정인에게 위임하여 그가 재산을 관리하는 경우 (ㄷ) 부재자의 재산을 관리할 자가 없는 경우이다.
여기서 (ㄱ)의 경우에는 부재자의 법정대리인이 법률의
규정에 의해 부재자의 재산을 관리하게 되고, 그 법정대리인이 사망하더라도 친족편의 규정에 의해 다른 법정대리인이 선임되어그 관리가 계속되므로 부재자의 재산관리에 관한 규정이 적용될 여지는 거의 없다. (ㄴ)의 경우에도 재산관리의 소기의 목적은 달성되므로 마찬가지로 취급된다.
다만, ‘부재자의 생사가 분명하지 않은 경우‘에 한해서는
본인의 감독이 미치지 않아 부당한 관리가 행해질 소지가
있다는 점에서 국가가 그 관리에 관여할 수 있다(ㄷ)은
전형적으로 부재자의 재산 관리에 관한 규정이 적용되는
경우이다. 여기서 민법은 위 (ㄴ)과 (ㄷ), 즉 부재자가 관리인을 둔경우와 두지 않은 경우의 둘로 나누어 규정하면서,
후자를 중심으로 규율한다.
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