비진의표시설의 유래
대리권의 남용의 효과를 비진의표시설로 설명하는
판례이론은 주식회사의 대표이사에 의한 대표권의
남용에 관한 판례이론 (비진의표시설, 대법원 1988. 8. 9.
선고 86다카1858 판결외 다수)과 맥을 같이 하는 것이다.
이 두 가지의 판례이론은 대리권의 남용과 대표권의
남용에 대해 모두 비진의표시에 관한 규정을 유추적용해
온 일본판례의 영향을 받은 것이다.
그러나 비진의 표시설에 대해서는 일본에서도 비판이 많다. 대표적인 비판은 다음과 같다.
원래 대리의사 및 대표의사란 「본인을 위해 한다」라는
의사를 뜻하며, 이 의사에는 ‘본인의 이익을 위해 한다‘
라는 의사까지 요구하는 것은 아니다. 대리권 내지 대표권의 남용에 있어서의 대리 및 대표의사에는 자신이나 제 3자의 이익을 도모한다는 배임적 의사가 있더라도 본인에게
대리(대표) 행위의 효과를 귀속시키려는 의사는인정되어야 한다. 이에 반해 비진의표시란 의사표시로서의 효과를
발생시키려는 의도가 결여되어 있는 표시행위로서,
대리나 대표행위를 비진의표시로 한다면 이는 본인에게
효과를 귀속시킬 의사가 없이 행한 표시행위를 뜻하므로
대리권(대표권)의 남용과는 본질을 달리한다.
표현지배인이란 지배인이 아님에도 불구하고 지배인으로
오인될만한 명칭을 사용함으로 인해 지배인과 동일한
권한이 있는 것으로 의제되는 사용인을 말한다.
표현지배인제도는 외관주의에 입각한 제도이므로 표현적
명칭의 사용은 표현지배인의 가장중요한 요건이다.
법문에서 「본부장, 지점장」이라 한 것은 표현적 명칭의
예시이고 그 밖에 다양한 명칭이 있을 수 있다. 예컨대 지배인 · 지점장 · 지사장 · 영업부장 · 영업소장·출장소장 등이
실제 거래계에서 지배인을 나타내기 위해 쓰는 용어들이나,
표현적 명칭을 정형화시키기는 어렵다. 다만 거래통념상
특정 영업소의 영업을책임지는 자라는 믿음을 줄 수 있는
명칭이면 일단 지배인으로 오인할 만한 명칭이라 할 수 있다.
이와 달리 지점차장 혹은 지점장대리와 같이 명칭 자체에서 상위직 사용인의 존재를 인식할 수 있는 명칭은 당해 영업소의 영업을 책임지는 지위를 나타내는 명칭이 아니므로 표현지배인의 명칭으로 볼 수 없다.
표현적 명칭은 거래상대방의 오인의 원인이 되어야
하므로 대외적으로 표시되어야 한다. 표현지배인이
거래상대방에게 자신의 명칭을 적극적으로 표시하는
것이 전형적인 예이고, 잠재적 고객에 대한 안내서,
견적서와 같은 인쇄물에 명칭을 표시한다든지,
은행과 같이 창구영업을 하는 곳에서고객이 볼 수 있는
장소에 표현적 명칭이 기재된 명패를 사용하는 것도
제14조가 말하는 명칭사용으로 보아야 한다.
「선의」라 함은 표현적 명칭을 사용한 사용인을
지배인으로 믿었음을 뜻한다. 상대방이 악의인 경우,
즉 지배인이 아님을 알고 표현지배인과 거래한 경우에는
무권대리가 되어 무효이다. 상대방의 악의는 영업주가
증명하여야 한다.
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