국가의 상인자격
국가·지방자치단체는 공법인에 포함되므로 개념적으로
상법 제2조에 의해 당연히 상인이 될 수 있지만,
실제로도 이들의 사업 중에 상행위로 보아야 할 것이 있다. 예컨대 우정사업, 과거의 국영철도운송사업, 서울시의
주차장운영사업등과 같다. 이 사업들은 국가 또는 지방자치단체가 공권력의 주체가 아니라 국고의 주체로서 수행하는 것이고 영리를 수반하므로 이 사업에 관한 한 국가 또는
지방자치단체를 상인으로 보아야 한다. 철도사업이 민영화되기 전에 철도여객이 철도 또는 열차의 관리부주의로
상해를 입은 사건에서 판례는 국가를 상법상의 여객운송인으로 보아 상법 제148조의 손해배상책임을 인정하였다.
기업형태로 운영하는 정부사업의 예산과 회계를 규율하기 위하여 정부기업 예산법이 마련되어 있다. 동법에서는
기본순자산이라는 개념을 사용하며, 이익 또는 손실의
발생을 예정하고 있는데, 이는 기업형태로 이루어지는
정부사업에 관한 한 국가가 상인성을 가지고 있음을
전제로 한 것이다.
미성년자는 일반적으로 법정대리인의 동의를 얻어
유효하게 법률행위를 할수 있으나 이는 상행위에는
적용할 수 없다. 상법에는 절대적 상행위가 없으므로
상행위를 한다고 합은 동시에 상인이 되는 것을 의미한다.
그리고 상인은기술한 바와 같이 영업을 하는 자이다.
그러므로 영업을 허락하지 않은 상태에서 개별적인
상행위만을 동의한다는 것은 생각할 수 없는 일이다.
즉 미성년자가 법정대리인의 동의를 얻어 유효하게 상행위를 할 수 있는 경우란 없다. 같은 이유에서 민법 제5조
제1항 단서도 상행위에는 적용되지 않는다.
가정법원이 피한정후견인에 대해 한정후견인의 동의를
받아야 하는 행위로서 상행위를 정한 경우 이는 포괄적인
영업을 동의대상으로 삼는 것을 의미한다고 함은 기술한
바와 같다. 그러므로 법정대리인이 피한정후견인의
상행위를 동의한다면 이는 미성년자의 영업의 허락과
같이 피한정후견인의 영업을 허락하는의미를 갖는다.
법정대리인이 미성년자, 피한정후견인 또는 피성년후견인을 위하여 영업을하는 때에는 등기를 하여야 한다.
법정대리인의 대리영업을 등기하게 한 것은대리권의
소재와 범위를 공시하여 거래의 안전을 기하기 위함이다.
그러나 피한정후견인은 영업에 관한 능력을 제한받지
않으므로 법정대리인이 영업을 대리하더라도 이는
일반 능력자를 위해 영업을 대리하는 것과 같아 특히
등기를 강제할 이유가 없다. 따라서 제8조 제 1항은
피한정후견인의 법정대리에 관한 한 무의미한 규정이다.
등기를 하지 아니하고 법정대리인이 영업을 대리한
경우에는 어떤 효과가 생기는가? 미성년자의 영업허락을
등기하지 않은 것과 같은 성격의 문제이다.
상법제37조 제 1항의 규정을 적용하면, 미성년자 또는
법정대리인이 대리행위의 유효를 주장하지 못한다는
해석에 이르지만, 거래상대방은 대부분 거래의 유효를 원
할 것이라는 점을 생각하면 무의미한 효과이다.
이 역시 상법 제37조의 적용대상은 아니라고 해석한다.
미성년자가 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 때에는 그사원자격으로 인한 행위에 관해서는 능력자로 본다.
회사의 무한책임사원이란 합명회사의 사원 및 합자회사의 무한책임사원을 가리킨다. 미성년자가 회사의 사원이
될 때에는 당연히 법정대리인의 동의를 얻어야 한다.
그런데 합명회사 및 합자회사의 무한책임사원은 회사의
업무를 집행하며 회사를 대표한다. 이러한 행위는 사원의
지위를 취득하는 것과는 별개의 행위이므로 사원이 될 때
법정대리인의 동의를 얻었더라도 업무집행 및 대표행위를 할 때에는 다시 행위별로 일일이 법정대리인의 동의를
얻어야 할 것이다. 그러나 그같이 한다면 회사의 경영이
정체되고, 단체법상의 행위가 제3자(법정대리인)의 의사에 의해 좌우된다는 문제점이 있다. 그러므로 무한책임사원이 되는 것을 허락한 때에는 무한책임사원의 지위에 수반되는 모든 행위에 대해서도허락한 것으로 보고, 미성년자가 단독으로 회사업무에 관한 행위를 할 수 있게 한것이다.
이 특칙은 미성년자가 일정한 기업활동을 할 수 있도록
포괄적인 권능을부여하기 위한 것으로서, 앞서 영업의
허락과 그 취지를 같이하는 것이라 할 수있다.
공무원,공증인,변호사 등 일정한 직업을 가진 자는
그 신분의 공익성 때문에 영업을 할 수 없는 경우가 있다. 이에 위반하여 영업을 하더라도 상인이 아니다.
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