동일물에 대하여 물권과 채권이 충돌하는 경우에는, 그 성립시기를불문하고 항상 물권이 우선한다. 물권은 물건에 대한 직접 지배권임에 반해, 채권은 채무자의 행위를 통해서만
만족을 얻을 수 있는 성질상의 차이에서 연유한다.
채권 상호간 채권은 상대권이므로, 채권 상호간에는 채권자평등의 원칙에 의해, 동일 채무자에 대한 수개의 채권은
그 발생원인 · 발생시기 · 채권액을 불문하고 평등하게 다루어진다. 다만 이러한 원칙이 그대로 적용되는 것은 파산의
경우이며 그 외에 경매에서 배당에 참가한 채권자
상호간에도 적용된다), 그 밖의 경우에는 채권자 상호간에
순위가 없기 때문에 채무자는 채권자 중 누구에게 이행하는 자유이며, 그에 따라 먼저 급부를 받는 자가 만족을 얻고
다른 채권자는 그 나머지로부터 변제를 받을 수 있을 뿐이다.이를 선행주의 라고한다.
권리의 경합과 구별되는 것으로 법규의 경합이 있다(단순히 법률조문의 경합에 지나지 않는다고 하여 「법조경합」이라고도 함).
이것은 하나의 생활사실이 수개의 법규가 정하는 요건을
충족하지만, 그 중의 한 법규가 다른 법규를 배제하고
우선 적용되는 경우로서, 보통 일반법과 특별법의 관계에서 나타난다.
예컨대 공무원이 직무를 집행하면서 고의나 과실로 법령을위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우에 사용자인 국가
또는 공공단체의 책임에 관하여는 민법 제756조와
국가배상법 제2조가 경합하지만, 후자가 전자에 대한
특별규정으로서 후자에 의한 손해배상청구권만이 인정된다.
이러한 법규경합은 같은 민법 내에서도 법률효과를
제한하는 경우에 생길 수 있다. 예컨대 매매목적물의
일부가 계약 당시에 이미 멸실된 경우에는 민법 제535조가 아닌 제574조가 적용되는 것이 그러하다.
개인의 권리는 존중되어야 하지만, 개인도 사회의 일원인
이상 권리의 행사가 타인 나아가 사회의 이익에 반하여서는 안 된다. 헌법 제23조 2항은 "재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다"고 정하는데, 본조도 이러한 정신을 이어받아 민법 첫머리에서 권리행사의 한계를 규정하고 있다. 즉 "권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히
하여야 한다"는 신의성실의 원칙과 "권리는 남용하지
못한다"는 권리남용금지의 원칙을 정하고 있다.
민법의 개별조문은 대체로 ‘요건‘과 ‘효과‘로 나누어
정하는 형식을 취한다. 즉 일정한 요건이 충족되면 일정한
효과가 발생하는 것으로 정한다. 그런데 신의칙 및 권리남용을 정한 본조는 ‘신의‘ · ‘성실‘. ‘남용‘의 용어가 말해 주듯이
그 요건에서 극히 추상적인 기준을 제시할뿐이고,
그 효과에 관해서도 아무런 정함이 없다.
즉 본조는 민법 제103조와 더불어 일반조항으로 되어 있다. 이러한 일반조항은 모든 사안을 포용할 수 있다는 점에서
그 적용영역이 극히 넓은 반면에, 자의적인 적용의 위험 (
소위 일반조항에로의 도피현상)이 있어 법적 안정성을
해칠 수 있는 소지가 있다. 일반조항의 남용현상은 극히
경계하여야 하며, 본조의 적용대상·기능 내지 적용한계를
밝히는 것은 그래서 필요한 것이다.
민법 제2조는 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙을
각각의 연혁적 이유에서 별함으로 정하면서도 이들이
민법 전체에 걸치는 기본원칙이라는 점에서 같은 조문
속에 묶어 민법의 첫머리에 두었고이러한 데에는
전적으로 스위스민법(그리고 이를 따른 일본민법)의 태도가 반영된 것으로 생각된다.
그런데 통설과 판례의 대체적인 경향은 권리의 행사가
신의성실에 반하는 경우에는 권리남용이 된다고 하여,
권리남용의 금지를 신의칙의 효과로 보고 있다.
그래서 양 조항의 중복적용을 긍정한다.
자력구제는 권리자가 스스로 자기의 청구권을 실현하는
것인데, 점유자에 한해 인정된다.
이것은 과거의 침해에 대한 회복인 점에서, 현재의 침해에
대한 방어인 정당방위나 긴급피난과는 다르다.
점유자의 자력구제에는 자력방위와 자력탈환이 있는데,
이것은 점유의 방해 또는침탈이 현재 진행 중인
경우를 전제로 한다.
민법은 상술한 대로 점유침탈의 경우에 점유자에게
자력구제권을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐이다.
여기서 점유침탈 이외의 경우에도 자력구제를 인정할 수
있는지가 문제된다. 형법 제23조는 ‘자구행위‘라는 제목으로, "법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한
행위는 상당한 이유가 있는때에는 벌하지 않는다"는
일반규정을 두고 있다.
민법에는 이러한 일반규정은 없지만, 점유침탈 이외의
경우에도 그 수단이나 정도가 상당한 것이면 자력구제가
허용된다는 것이 통설이다.
1. 권리를 갖고 의무를 부담하는, 즉 권리의 주체
(권리능력)가 될 수 있는 자는 「사람」이다.
한편 일정한 단체, 즉 사단 또는 재단도 법률에 의해 인격을 부여받으면 권리능력을갖는데, 「법인」(민법상 법인으로 사단법인 - 재단법인)이 그것이다.
2. 민법은 사람에 대해 다음과 같은 내용을 규정한다.
사람은 생존한 동안인, 출생한 때부터 사망한 때까지
권리와 의무의 주체가 된다. 그러므로 출생 전의 ‘태아‘는
권리능력을 갖지 못하지만, 민법은 예외적으로 태아가
권리능력을 갖는 경우를 인정한다. 사적자치는 법률행위(계약과 단독행위)를 수단으로
하여 실현된다. 그런데 그것은 사람이 단독으로 합리적인
의사결정을 할 수 있는 판단능력을 갖춘 것을 전제로 한다. 이를 (법률)‘행위능력‘이라고 하는데, 이러한 능력을 갖추지 못한 사람도 있다. ‘제한능력자‘(미성년자. 피성년후견인 - 피한정후견인 피트정후견인)가 그러한데, 이들이 한
법률행위는 취소할 수 있고, 취소하면 처음부터 절대적으로무효인 것으로 하여 , 궁극적으로는 거래의 안전을 희생하더라도 이들의 재산을 보호한다.
주소를 중심으로 하여 ‘부재자‘와 ‘실종자‘에 대해 규정한다. 즉 종래의 주소를 떠난자가 재산관리인을 정하지 않은 경우에 그 재산의 관리에 대해 규정한다. 한편 부재자의생사가
일정기간 분명하지 않은 경우에는 실종선고를 통해 그를 사망한 것으로 본다.
권리능력의 제한 등 국가정책상 외국인의 권리능력을
제한하는 경우는 다음과 같다.
그러한 제한규정은 민법에는 없고, 모두가 특별법에
의해 제한되는 것들이다.
외국인은 한국 선박과 한국 항공기의 소유권을
취득할 수 없다.
외국인의 권리능력을 그의본국이 자국민에게
인정하는 것과 같은 정도로 인정하는 것이 상호주의이다.
① 외국인이 대한민국 안의 부동산(토지 또는 건물을
취득하는 계약(매매계약은 제외한다)을 체결하였을 때
에는계약체결일부터 60일 내에 시장 등에게 신고하여야
한다. 그러나 대한민국 국민 또는 대한민국 법인에 대하여
자국 안의 토지의 취득 또는 양도를 금지하거나 제한하는
국가의 개인 또는 법인 등에 대하여는 대통령령으로
정하는 바에 따라 대한민국 안의 토지의 취득 또는
양도를 금지하거나 제한할 수 있다고 하여,
상호주의에 따른 제한을 가하고 있다.
② 특허권 · 실용신안권·디자인권 · 상표권 · 저작권 등
지식재산권의 취득, 그리고 국가나 공공단체를 상대로
하는 손해배상청구에 관해서도 상호주의를 취한다.
외국인이 어업권을 취득할 때에는 관할 시장 등의 면허나
허가를 받아야 한다. 또한 외국인이 군사기지 및
군사시설보호구역, 문화재 보호구역, 생태 · 경관보전지역, 야생생물 특별보호구역 내의 토지를 취득하는 계약을
체결하는 경우에는 사전에 관한 시장 등의 허가를 받아야
하고, 이를 위반한 계약은 효력이 없다.
민법에는 규정이 없고 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률‘에서 정하고 있는 것으로 인정사망제도가 있다. 즉 수해,
화재나 그 밖의 재난으로 인하여 사망한 사람이 있는
경우에는, 이를 조사한 관공서는 지체 없이
사망지의 시 · 읍 · 면의 장에게 사망 통보를 하여야 하고,
이 통보에 따라 가족관계등록부에 사망을 기록하게 되는데, 이것이 인정사망이다.
이것을 인정하는 이유는 시신은 확인되지 않았지만 높은
사망확률이 있음에도 불구하고 실종선고의 절차를 밟게
하는 것은 적절하지 않기 때문이다.
실종선고와 인정사망의 근본적인 차이는 전자는 부재자의 생사가 불분명한 경우에 일정한 요건하에 사망한 것으로
간주하는 것인 데 대하여, 후자는 사망이 확실하다고
볼 경우 가족관계등록부상에 사망을 기재하기 위한
절차적 특례, 즉 강한 사망추정적 효과를 인정하는 데에
있다. 따라서 실종선고가 사실에 반하더라도 실종선고
자체를 취소하지 않는 한 그 효과를 바꿀 수 없으나, 인
정사망이 사실과 다르다는 것이 증명된 때에는 인정사망은 당연히 그 효력을 잃는다.
참고로 민법제정시에는 인정사망을 민법에 규정하자는
논의가 있었으나 호적법(현, 가족관계의 등록 등에 관한
법률)에 따로 규정이 있다는 이유로 채택되지 않았다.
의사무능력자가 한 법률행위는 무효이다. 그런데 의사능력 유무의 판정과 관련하여 다음 두 가지 면에서 문제가 있다. 하나는 표의자가 행위 당시에 의사능력이 없었다는 것을
입증하는 것이 어렵고, 둘은 그 입증이 되었다고 할 경우,
의사능력의 구비 여부를 알기 어려운상대방에게 불측의
피해를 줄 수 있다는 점이다. 민법은 이러한 문제를 해결하기 위해 ‘재산상 법률행위‘의 분야에서 제한능력자제도를
채택하였다. 즉 일정한 제한능력자를 정한 뒤(미성년자,피성년후견인,피한정후견인,피특정후견인), 그들이 한 행위에
대해서는 제한능력자라는 사실만으로, 즉 개별적으로
의사능력의 유무를 묻지 않고, 그 행위를 취소할 수
있게 하였다.
그래서 유리하다고 생각되면 취소하지 않으면 되지만,
그러나 취소를 하면 처음부터 그 법률행위를 절대적으로
무효로 함으로써 제한능력자를 보호하려고 한다.
한편 제한능력자의 표지를 공시함으로써 (미성년후견인의
경우) · 후견등기부에의 등기 등을통해 그와 거래할 상대방도 배려하려고 한다.
그런데 제한능력자의 표지를 통해 상대방도 배려한다고
하지만, 구체적인 경우에 행위능력의 유무를 확인한다는
것 자체가 거래의 안전 · 신속을 해치는 것이 되기 때문에,
제한능력자제도는 궁극적으로는 거래의 안전보다는
본인의 보호에 더 중점이 놓여져 있고, 이는 결국
개인본위의 사상에서 출발한 제도라고 할 것이다.
성년의제
미성년자가 혼인을 한 때에는 성년자로 본다(826조의2).
미성년자라도 만18세가 되면 부모의 동의를 받아
혼인할 수 있는데, 혼인생활에 독립성을 부여하여
부부관계에 제3자가 관여하는 것을 막고, 부부의 평등을
관철시키기 위한 취지에서 1977년의 민법개정에서
신설된 조문이다. 프랑스민법,스위스민법,일본민법도
이 제도를인정한다. 그 혼인은 법률혼만을 의미하고
사실혼은 제외된다는 것이 통설이다.
이에 대해 혼인이라는 실체가 있다는 점에서 사실혼도
포함하는 소설이 있지만,성년의제는 예외규정이고
또 성년시기를 명확하게 정할 필요가 있는 점에서
법률혼만을 의미하는 것으로 보는 것이 타당하다.
이 제도는 민법의 영역에서만 적용되고,
그 밖의 법률(예: 공직선거법)에서는 적용되지 않는다.
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