구성요건적 결과범죄가 성립하려면 결과가 발생할 필요가 있다. 행위로 인해 형법상 유의미한 결과가 발생해야만
어떤 범죄의 구성요건에 해당한다고 말할 수 있다.
가령, 살인죄의 구성요건에 해당하려면 ‘사람의 사망‘이라는 결과가 발생해야 한다. 행위를 하고도 그로 인해 사람이 죽지 않으면 살인죄는 절대로 성립하지 않는다. 단, 살인에 실패해서 사람이 죽지 않은 때에는살인미수가 성립할 수 있다.
이때에도 ‘사람이 죽을 뻔했다‘고 하는 점은 외부로 엄연히 발생한사실이다. 이 사실을 포착하면, 살인미수의 경우에도
‘사람의 사망의 위험‘이라고 하는 결과는 발생한 셈이 된다.가령, 누군가가 휘두른 칼에 맞아 중상을 입었으나 병원에서 응급수술을 받고 구사일생으로 목숨을 건졌다고 해보자.
이때 역사적으로 발생한 사실은 형법상 유의미한 결과라고 봐야 한다. 사람이죽을 뻔했다고 하는 사실이 아무런
결과조차 아니라고 할 수는 없다). 기수법이든 미수범이든
간에 일정한 결과가 발생해야 한다는 점은 동일하다.
다만, 그 결과의 내용이 다를 뿐이다.
구성요건적 결과가 발생하면 다음에는 그 결과와 행위
사이의 연관성을 검토해야 한다. 결과가일어나도 그것이
행위자의 행위 때문에 생겨난 것이 아니라면 이는 범죄가
될 수 없다. 행위가있었고, 우연히 구성요건적 결과가 다른 원인에서 발생한 것이라면 둘은 아무 연관이 없다.
이러한 경우에는 그 행위가 결과와 인과관계가 없었다고
말한다. 이처럼 행위가 어떤 결과발생의 진짜 원인이
되었는지를 따지는 것이 인과관계의 판단이다. 이상이
구성요건해당성 판단의 전부이다. 처음부터 구성요건적
결과가 발생하지 못했다면 이 같은 판단으로 나아갈
필요조차 없다. 구성요건적 결과를 야기하지 못한 행위는
범죄가 아닌 단순한 해프닝에 그친다.
기존의 설명에 따르면, 거동범이란 ‘행위만으로 성립하는
범죄를 지칭한다. 그러나 그 실상은 ‘행위와 거의 동시에
결과가 발생하는 범죄‘일 뿐이다. 가동법의 대표적인 예로
흔히 폭행죄가 거돈된다. 사람에게 유형력을 행사하면 그걸로 바로 폭행죄가 성립한다는 논리이다. 하지만 사람이
누군가에게 폭행을 당했다면 그것은 구성요건적으로 의미 있는 결과이다. 행위와 거의 동시에 발생해서 두드러지지
않을 뿐 보호법익의 침해라는 결과는 엄연히 발생했다.
거동법이라고 해서 결과 없이 성립하는 범죄는 아닌 것이다.
거동범을 두고서 흔히 있는 오해 중에 거동범이란 인과관계를 필요로 하지 않고, 미수범이 존재하지 않는다는 주장이 있다. 그러나 행위와 거의 동시에 결과가 발생하기에 인과관계를 따질실익이 없다는 것이지 인과관계 없이 거동법이 성립하는 것은 아니다. 무엇보다 우리 형법 조항은 거동범과 결과범의 구분을 예정하고 있지 않다. 제17조가 말하기를, 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 않는 행위는 그 ‘결과‘로 인하여 처벌받지 않는다. 이때 동조가 언급하는 결과는 구성요건의 한 요소이다. 구성요건요소는 범죄 유형을 불문하고 그
성립에 필요하다. 이러한 태도는미수범에 관한 제25조에서도 마찬가지이다. 동조는 범죄의 실행에 착수하여 결과가
발생하지 아니한 때에 미수범으로 처벌한다고 하고 있다.
거동범에서도 결과가 발생하지 않으면 이론상으로미수범의 성립은 가능하다. 다만, 거동범으로 분류되는 대부분의 범죄가 미수범 처벌조항을 두지않고 있을 따름이다.
형법의 총칙조항 중에 ‘결과발생‘을 언급하는 조항은 아래에 보듯이 많이 있다. 이 조항들이 소위 거동법이라는 범죄유형에 적용되지 않는다고 생각하는 것은 오산이다. 결과발생은 모든 범죄에 필요한 성립요건이고, 범죄는 모두 결과범이다.
제15조(사실의 착오) (②) 결과로 인하여 형이 할 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로하지 아니한다.
제17조(인과관계) 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 변하지 아니한다.
제18조(부작위범) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.
제19조(독립행위의 경합) 동시 또는 미시의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한때에는 각행위를 미수범으로 처벌한다.
제25조(미수범) ① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로처벌한다.
제26조(중지범) 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을감경 또는 면제한다.
제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 각오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 힘을 감경 또는 면제할 수 있다.
제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 경의 가중) ① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄 행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
② 자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정벌에 정한힘의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가증하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.
보호법익의 침해
형법의 각칙에는 개개의 구성요건을 정한 범죄가 있다.
이 각칙본조에는 범죄의 성립에 필요한 주제, 객체, 행위,
결과와 같은 요건이 담겨있다. 그런데 이들 조항에서 죄의
요소되는 결과는 잘 드러나 있지 않은 경우가 많다.
대다수의 조항이 범행의 객체및 행위를 서술하는 방식으로 되어 있기 때문이다. 가령, 살인죄에서 ‘사람을 살해한 자‘라고하는 법문에서는 구성요건적 결과가 한눈에 보이지 않는다. ‘사람‘이라고 하는 행위 객체와 ‘살해 ‘라고 하는 실행행위가 서술되어 있을 뿐이다. 그 속에 담긴 구성요건적 결과는 해석을 통해 도출해 내야 한다. 사람을 살해했다고 하는 것은 바꾸어 말해, 그 사람의 생명을 침해했다는 것을 뜻한다.
그래서 살인죄의 구성요건적 결과는 사람의 생명에 대한
침해이다. 구성요건적 결과는 보호법익에 대한 침해를 의미한다.
사실 대부분의 벌조는 행위객체에 대한 침해라고 하는
형태로 법문을 구성한다. 예컨대, 절도죄의 ‘재물을 절취한 자‘라고 하는 법문도 ‘재물‘이라는 행위객체를 침해한 결과가 ‘절취(取)라는 점을 나타내고 있다.
그런데 절도죄의 보호법익은 재물 그 자체가 아니라 재물을 이용할 수있는 가능성이다. 권리자가 자신이 원할 때 재물을 사용·수익 · 처분할 수 있는 권능을 절도죄는 보호한다.
이 이익을 절취라는 형태로 침해하는 데에 절도죄의 본질이 있다. 그래서 절도죄의 구성요건적 결과는 재물의 이용가능성에 대한 침해이다. 벌조의 법문을 해석하여 그 안에서
보호법익의 침해라는 결과를 포착하는 것은 해석자의
몫이다. 그러려면 무엇보다도 개별 벌조가 보호하는
법익이 무엇인지부터 파악해 낼 필요가 있다.
드물게 벌조 중에는 그 속에 행위와 함께 결과까지도
명문으로 드러내는 것이 있다. 각종 방화의 죄가 그러하다. 현주건조물방화죄는 ‘불을 놓아 사람이 현주 • 현존하는
건조물 등을 소훼한 자‘를 벌한다. 여기서 불을 놓는다‘는
것은 방화죄의 실행행위를 뜻한다. 그로 인해 건조물 등
죄가 명시하는 결과이다. 소훼라는 단어는 사전적으로
‘다 타버린다‘는 뜻을 갖고 있다.
그래서 방화죄가요구하는 결과는 마치 건조물이 불타
없어지는 재산권 침해에 그치는 듯 생각하기 쉽다.
하지만 방화죄의 본질은 건조물이 불타 없어지고 마는 데 있는 것이 아니다.그로써 사람의 생명, 신체, 재산 등이
침해되고 널리 공공의 안녕이 위협받는 것에 본질이 있다.
방화죄의 구성요건적 결과는 공중의 재산, 신체 및
생명에 대한 위험발생이라는 의미로 넓게 해석해야 한다.
어떤 범죄의 구성요건적 결과가 무엇인지를 알기 위해서는 먼저 그 범죄보호법익이 무엇인지, 또 그 법익침해의
내용이 무엇인지부터 규명해야 한다.
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