사이코패스는 자기의 감정을 억제하지 못하며 자신의
감정과 고통에는 매우 예민하지만 타인에 대한 공감을 할 수 없기 때문에 누구와도 정서적 유대감을 맺지 못하는 것이
특징이다. 또 가공할 죄를 저지르고도 자신의 잘못을 전혀
느끼지 못하며, 거짓말과 속임수에 능하고 충동적이며,
자신의 행동을 잘 제어하지 못하며, 자극을 추구한다.
유년기와 청소년기에는 끊임없는 거짓말, 사기, 도둑질, 방화, 무단결석, 약물남용, 폭력, 급우 괴롭히기, 가출, 이른
성행위 등의 문제행동을 하는 형태로 나타난다. 형제나
다른 아이들에게 잔인하게 구는 경우도 많다. 청소년기
이후에는 반사회적 행동이 나타나는데, 다양한 범법행위와 성적 문란 채무불이행이 나타나며, 가정생활에서도 무책임한 모습을 보인다. 이들의 정신병질은 평소에는 내부에
잠재되어 있다가 범행을 통해서만 밖으로 드러나기 때문에 주변 사람들이 알아차리지 못하는 경우가 많다. 그래서
범행 사건이 알려졌을 때 주변의 친지나 이웃들은 전혀 알지 못했으며, 뜻밖이라는 반응을 보이는 경우가 많다.
가정폭력이란 남편과 아내 (사실혼 포함), 부모와 자녀,
형제자매 및 기타 동거가족을 포함한 가족구성원 중의
한사람이 다른 구성원에게 의도적으로 물리적인힘을
사용하거나, 정신적인 학대를 통하여 고통을 주는 행위를
말한다.
‘가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법‘에서는 가정폭력의 범위를 신체적, 정신적 또는재산상 피해를 수반하는 행위로 보고 있어 신체적 폭력에 국한하지 않고 정신적학대와
재산상의 손해 및 손괴를 포함하는 포괄적인 폭력 개념을
인정하고 있다.
그러나 외국의 경우는 ‘가정 내 폭력 (domestic violence)‘ 이라고 하여 법률혼과 사실혼 관계에서 발생하는 폭력 외에 데이트 관계에서의 폭력도 가정폭력의 한 유형으로 포섭하여 넓게 이해하고 있다.
데이트폭력에 대해서는 명확한 법적 정의가 존재하지 않고, 폭력의 범위를 어디까지인정할 것인지에 대해서도 의견이 분분하다. 일반적으로 데이트폭력이란 친밀한 관계
내지는 연인 관계에서 발생하는 폭력으로서 신체적 폭력
이외에 언어적·정신적 폭력도 포함되며, 해당 관계가 종료된 이후에 결별 등을 이유로 자행되는 폭력도 이에 포섭되는
것으로 파악된다. 물리적 폭력 이외에 상대방의 일상을
통제하는 것도 그 자체가 폭력일 수 있으나, 연인 관계의
특수성으로 인하여 통제 행위는 남다른 ‘애정‘이나
‘보호‘로 자연스럽게 수용되고, 물리적 폭력이 있을 때
비로소 문제 상황으로 인식되는경향이 있다.
즉 데이트폭력은 결별과 같은 특정 상황에서 갑자기
발생하기보다는 물리적 폭력이 행사되기 전에 이미
일방이 타방을 통제하는 관계가 형성되어 있는 경우가
대부분이라는 분석이 나오고 있는 것이다.
부모 또는 아동을 돌보는 사람이 아동에게 극히 부정적인
태도를 가지며 언어적 또는 정서적으로 공격하거나 공격의 위협을 가하는 수가 있다.
예를 들어 아동의 행동이 ‘부모의 죽음 또는 자살까지
불러올 수 있다"고 위협하는 것, 아동을 어두운 곳에
가둬두는 등의 위협 또는 처벌로 무서움에 떨게 하는 것,
아동을 아동으로 인정하지 않는 것, 사랑이나 애정을
주지 않는 것, 아동이 정상적인 취약점을 표하거나 사랑을
구할 때 주거나 놀려주는 것 등이다. 이런 행위는 아동에게 당장 심각한 손상을 가하지는 않을지 모르지만 아동을
정서적으로 불안하게 함으로써 아동의 대인관계나 사회
적음에 장애를 불러일으키게 된다는 점에서 그 문제가
심각하다.
정서적 학대에서 중요한 포인트는 아동의 정서에 미치는 영향(정서발달장애와자존감결여)에 있다. 그 영향은 성질상
그 존재와 인과관계 입증이 매우 어렵다. 또정서적 학대는
다른 유형의 학대가 있을 때 거의 언제나 부수적으로
수반되는 현상이다.
부모만이 정서적 학대의 주체가 되는 것은 아니다. 아동에
대하여 일정한 보호교육책임이 있는 어른들도 정서적
학대의 주체가 될 수 있다. 또 다른 아동이다른 아동을
정서적으로 확대할 수도 있다. 우리는 그것을 왕따(bullying) 라고 부른다. 학교에서의 지속적인 왕따는 피해아동에게 치명적인 해악을 가하기 때문에왕따의 존재가 인지되면
아동보호체제는 능동적이고 신속하게 개입해야 한다.
아동복지법은 특례법상의 아동학대범죄에 살인죄를
추가하였다(제1장 제3조제8호). 또 국가와 지방자치단체의 책무로 아동보호자의 양육교육 지원을 추가(제1장제4조
제6항) 하였다. 3장에서는 아동에 대한 보호서비스 및
아동학대의 예방 및 방지에 대한 관련기관의 역할 및
책임내용도 구체화하였다. 경찰관이 직무상 아동학대의
의심사례를 발견하면 아동보호전문기관에 통보하도록
의무화(제27조의2)하였다. 아동학대 관련 보호시설 및
의료기관은 정당한 사유 없이 아동의 인수를 거부하지 못하도록 하였고(제27조의3), 피해아동,
그 가족 및 학대행위자에 대한정보와 아동학대예방사업에 대한 정보를 관리할 아동학대정보시스템을 구축·운영(제28조의2)하도록 하였다.
죄형법정주의란 범죄가 되는 행위는 무엇인지, 그 행위에
대하여 어떠한 형벌이 과해지는지를 법률에 미리 정해놓아야 한다는 원칙을 말한다. 독일의 형법학자인 포이어바흐는 이것을 "법률이 없으면 범죄도 없고, 형벌도 없다(nullum cri-men, nullapoena sine lege)"는 표현으로 설명했다.
우리의 경우 죄형법정주의의 법적근거는 헌법 제12조,
제13조 및 형법 제1조이다. 즉 헌법 제12조 제1항 후단에
"누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속 · 압수수색 또는 심문을 받지아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지
아니하고는 처벌 · 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."고 규정하고 있고, 제13조 제1항에 "모든 국민은 행위시의법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다."고 규정하고 있다. 이러한 헌법 이념에 따라 형법 제1조 제1항은 "범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다."는
내용으로 시작한다.
형법에는 어떠한 행위가 범죄에 해당하는지, 그러한 행위에 대해서는 어떠한 형벌이 과해지는지 규정되어 있다.
범죄에 대응해서 발생하는 주된 법적 효과는 형벌이지만,
형사적 제재수단에는 형벌 이외에 보안처분이라는
것도 있다.
치료감호나 보호관찰 같은 것들이 대표적인 보안처분
제도이다. 형벌의 주된 목적이 응보라면 보안처분의
그것은 재범방지라는 점에서 둘은 다르다. 그러나 가장 중요하고 오래된 범죄 제재수단은 형벌이므로 형벌 및
보안처분에 관한 법을형법이라 불러도 무방하다.
그러므로 형법을 범죄와 형벌에 관한 법이라 정의하는
것이나, 그것을 범죄와 형벌 및 보안처분에 관한 법이라
정의하는 것은 모두옳다.
한편 형법이란 용어는 좁은 의미로 쓰일 때도 있고 넓은
의미로 쓰일 때도있다. 협의의 형법은 형법전을 가리킨다.
형법전은 1953년 9월 18일에 제정된 형법이라는 제목의
법전을 뜻한다. 형법전은 총칙과 각칙으로 구성되어 있으며, 범죄와 형벌에 관련된 가장 핵심적인 내용을 담고 있다.
협의의 형법을 형식적 의미의 형법이라 부르기도 한다.
이에 반해 광의의 형법은 범죄행위와 그에 상응한
형사제재에 관한 모든 법규범을 뜻한다. 즉 그러한 내용의
것이라면 그 존재형식은 형법전이어도 좋고 다른 법률이더라도 무방하다. 예를 들어, 상법에는 특별배임죄가 규정되어 있다(제622조), 상법은 범죄와 형벌을 정하기 위한 법규범은 아니지만, 그 본래의 목적을 달성하기 위해 형벌이라는
강력한 제재가 필요할 수도있을 것이기 때문에 특별배임죄와 같은 형벌조항을 마련하고 있다. 특별배임죄는협의의
형법에는 포함되지 않지만, 광의의 형법에는 포함된다.
광의의 형법을 실질적 의미의 형법이라 부르기도 한다.
예비·음모는 목적하는 범죄를 실현하기 위해 행하는 일체의 준비행위를 가리킨다. 준비행위를 통해 실현하려는 범죄를 본범이라 한다. 형법상 범죄는 원칙적으로 본범이며, 그 준비행위가 별개의 범죄가 되는 경우는 많지 않다.
즉 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 예비 · 음모를 처벌하며(제28조), 이 특별한 규정의 죄를 보통 예비죄라 부른다. 엄밀한 의미에서 예비와 음모는 서로 구별되는개념이지만, 형법의 규정은 예비와 음모를 늘 병렬적으로 규정하여 같이 취급하고 있으므로 구별의 실익은 없다.
미수란 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 않은 때를 말한다. 미수는 실행의 착수를 전제로 한다는 점에서 예비와 다르다. 미수범도 예비와 마찬가지로 모든 경우에 다 처벌되는 것이 아니라 법률에
특별히 정해진 경우에만 처벌된다(제29조).
이러한 경우를 미수범이라 하며, 예비죄에 비해 처벌범위가 상대적으로 더 넓다. 미수는 세 가지 유형으로 나뉜다.
우선 ① 장애미수는 행위자가 범죄를 실현하고자 했으나
의외의 장애로 인하여 기수에 이르지 못한 경우를 의미한다. 이 경우에는 기수범보다 형을 감경할 수 있다(제25조).
다음 ② 중지미수는 실행의 착수 이후에 행위자가 스스로
행위를 중지하거나 결과의 발생을 저지한 경우를 의미한다. 이 경우에는 기수범보다 형을 감경하거나 면제해줘야 한다(제26조).
마지막으로 ③ 불능미수는 범죄의 수단이나대상의 착오로 인해 결과의 발생이 애초에 불가능이었지만, 행위 자체가
위험한경우를 의미한다. 불능미수는 기수범보다 형을
감경하거나 면제해 줄 수 있다(제27조). 살인미수를 예로
들면, 형법 제254조에 "전 4조(살인 및 존속살해죄, 영아살해죄촉탁 승낙살인죄, 위계·위력에 의한 살인죄의 미수범은 처벌한다."고 규정하고 있다. 모든 미수범의 규정 형식은
이와 같다. 예비죄와 다른 점은 미수범 조항에 별도의
형벌을 정해놓지 않았다는 점이다. 미수범의 유형 중
어디에 해당하느냐에 따라제25조에서 제27조의 규정을
적용하여 형벌을 정하면 되기 때문이다.
구성요건이란 위법한 행위 가운데 특히 범죄로 하여 처벌할 필요가 있는 행위를 추상적으로 유형화해 놓은 것으로,
금지의 실질 내지 자료를 말한다(추상화된위법유형).
즉 구성요건은 금지된 행위의 정형적 불법내용을 형성하고 다른 범죄와구별되는 특수한 범죄정형의 형태와 내용이
되는 모든 요소를 결합해 놓은 것이다. 다만 구성요건과 구성요건해당성은 구별되어야 한다. 구성요건은 추상화된
위법행위의 유형임에 반하여 구성요건해당성이란 구체적인 행위가 불법유형인구성요건에 부합하는 것을 말한다.
위법성은 범죄성립요소의 하나로서 법질서 전체의 입장에서 내려지는 행위에 대한 부정적 가치판단이다. 다만 위법성은 불법과는 형법상 상이한 개념으로이해되고 있다. 즉 위법성은 전체 법질서에 준거하여 행위가 전체 법질서와 충돌하는 것을 의미한다면, 불법은 위법한 행위가 갖는 내용적 측면에서의 실질적인 반가치내용이다.
예컨대, 절도와 살인은 각각 절도죄와 살인죄에 해당하는
행위로서 동일하게 위법하지만, 절도와 살인의 무게는 달리하며, 이때 그 무게가 불법의 질과 양이라 할 수 있다.
즉 불법은 반가치성의 무게에 따라 그 크기가 다르며, 이는 결국 형벌의 종류와 크기로 나타나게 된다.
바로 이러한 위법성단계에서 구성요건에 해당하는 행위의 위법 여부에 대한최종적인 판단이 이루어진다.
다만 구성요건은 위법한 행위를 유형화해 놓은 것이기
때문에 구성요건에 해당하는 행위는 법이 허용하는 특별한 사유(위법성조각사유)에 해당하지 않는 한 위법하다.
따라서 형법은 위법성의 내용을 별도로 규정하지않고
위법성조각사유만을 예외적으로 규정하고 있다.
책임이란 구성요건에 해당하는 위법행위를 한 행위자에
대한 비난가능성을의미한다. 즉 행위자가 위법행위를
하지 않을 수 있었음에도 불구하고 불법을 결의하고
위법하게 행위하였다는 점에 대하여 가해지는 비난 내지
비난가능성이책임이다. 책임은 행위의 위법성이 확정된
후에 비로소 제기되는 문제이므로 "책임 없는 불법"은 있을 수 있으나 "불법 없는 책임" 은 생각할 수 없다.
어떤 행위가 구성요건에 해당한다는 것과 위법하다는 것은 구별되어야 한다.
구성요건에 해당한다는 것은 그 행위가 형벌법규의 개개
구성요건(불법내용에 합치함을 말하고, 위법하다는 것은
그러한 불법 내용에 합치한 행위가 법질서 전체의 입장에서 허용되지 아니함을 말한다.
다만 구성요건이란 위법한 행위를 유형화해 놓은 것이므로, 구성요건에 해당하는 행위는 특별한 사유가 없는 한 위법한것으로 되며(구성요건은 위법성을 징표함), 구성요건에 해당하는 행위의 위법성을 배제시켜 주는 특별한 사유가 있는 때 위법성이 조각될 뿐이다.
위법성은 법질서 전체의 입장에서 내리는 행위에 대한
객관적 판단이다. 여기서 "객관적 판단"이란 평가방법의
객관성, 즉 일반적 가치판단 내지 보편타당한 가치판단이라는 의미일 뿐, 평가대상이 객관적인 것에 한정된다는 것은
아니다. 위법성판단에서의 평가대상에는 주관적 요소를 내용으로 하는 행위반가치도포함된다. 이에 반하여 책임은
행위자의 행위의사에 대한 비난가능성 유무를 판단하는
주관적 판단이다. 이와 같이 주관적 요소는 위법성과
책임에 있어서 그평가대상이 되지만, 그 의미는 상이하다.
즉 위법성판단에서는 행위자가 무엇을 의욕하고
실현하였느냐가 문제되고, 책임판단에서는 행위의사가
어떻게 형성되었으며 이를 비난할 수 있느냐가 문제된다.
정당방위는 현재의 침해에 대해서만 허용된다. 여기서 침해란 사람에 의한공격이나 위험을 의미한다. 즉 법에 의해 보호되는 법익에 대한 공격이면 그 침해가 목적이나 고의에 의한 것이든 과실이나 책임 없는 자의 행위에 의한 것이든묻지 않는다. 그러나 사람의 행위가 아닌 자연현상이나 동물에 의한 침해에 대해서는 정당방위를 할 수 없다. 다만, 동물에 의한 침해에 대하여는 긴급피난이 가능할 뿐이고, 만약 동물에 의한 침해가 사람에 의해 사주된 경우라면 이는 사람이 동물을 도구로 이용한 것에 불과하므로 결국 사람에 의한 침해가 되어 그에대한 정당방위가 가능하다. 또한 침해는 적극적인 움직임 (작위)으로 나타나는 것이 보통이지만, 그렇지 않는 매도 있다. 예컨대 부부간에는 부양의무(민법 제826조)가 있는데, 일방의 배우자가 생명이 위급한 때 상대 배우자가 적극적으로 구조행위를 하지 않음 (부작위)으로써 생명에 대한 침해가 발생하는 경우가 이에 해당한다. 즉 부작위에 의한 침해도 가능하다.
그러나 침해가 존재한다고 하여 무조건 정당방위가 허용되는 것은 아니다.
즉 정당방위에서 침해는 현재에 있어야 한다. 따라서 과거의 침해나 장래에 나타날 침해에 대해서는 정당방위를 할 수 없다. 여기서 ‘현재‘란 법익에 대한 침해가급박한 상태 즉 침해가 발생하기 직전인 경우, 바로 발생하거나 아직 침해가 계속되고 있는 때 즉 침해 발생 이후 종료나 그 직후까지를 포함한다. 침해가 바로발생한 때 정당방위가 가능한 것은 당연하며, 침해가 발생하기 직전이라도 방어를 지체하여 침해가 발생하게 되면 이미 방어의 기회를 놓치게 되므로 이때에도정당방위가 허용된다. 따라서 그 침해행위가 반드시 실행에 착수하여 미수에 이를 것을 요하는 것은 아니다. 또한 범죄가 이미 기수에 달하였더라도 그 침해행위가 범죄현장에서 계속되고 있는 한 정당방위는 가능하다. 따라서 전날 밤 도둑을 맞았는데 다음날 길에서 도둑을 만난 경우에는 정당방위를 할 수 없지만, 현행범인 절도범을 추격하여 도난당한 물품을 가져오는 것은 정당방위에 해당할수 있다.
한편, 가정폭력의 경우처럼 과거에 계속적으로 법익침해가 있고 앞으로도계속될 것이라고 예상되는 경우에 현재의 침해에 해당하여 정당방위를 할 수 있는가가 문제된다. 즉 ‘예방적 정당방위‘가 허용될 수 있는가이다. 이에 대하여 가정폭력이나 아동학대의 경우 예외적으로 예방적 정당방위를 허용하는 입법안이제시된 바도 있으나 형법상 정당방위 규정상으로는 이를 인정하기는 어렵다. 정당방위는 예외적으로 자기법을 허용하는 것이므로 침해의 현재성은 엄격히 해석되어야 하고, 예방적 정당방위는 침해의 현재성이 인정되지 않기 때문이다.
침해의 현재성이 있는가는 피침해자의 주관이 아닌 객관적인 상황에 따라결정되어야 하며, 이는 급박한 침해가 이루어진 때를 기준으로 한다. 따라서 담위에 철조망을 설치하는 경우처럼 미래의 도둑으로부터의 침해를 대비하기 위한조치는 설치한 당시에 정당방위가 되는 것이 아니라 침해가 발생한 때, 즉 도둑이 담을 넘는 때를 기준으로 보아 현재의 침해에 대한 정당방위가 되는 것이다.
정당방위가 성립하기 위해서는 자기 또는 타인의 법칙에
대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위이어야 한다.
방위행위가 되기 위해서는 우선 행위자에게 방위의사(주관적 정당화요소)가 있어야 한다. 다만 방위의사는 그것이
방위행위의 동기 또는 유일한 요소가 될 것을 요하는 것은
아니므로 중오나 분노, 복수와 같은 다른 동기가 있는 때에도 방위의사가 주된 기능을 하는 한 정당방위가성립하는 데
문제되지 않는다.
방위행위란 그 침해가 계속되지 못하도록 침해를 배제하는 모든 행위를 포함하므로 침해에 대한 순수한 방어적 방위인 보호방위뿐만 아니라 침해자에 대한 적극적 반격인 반격
방어도 이에 해당한다. 다만 제3자에 대하여 반격하는 경우에는 그것이 침해자에 대한 방위의 일부분이 되는 경우에
한하여 정당방위로 허용될 뿐이다.
정당방위가 성립하기 위해서는 방위행위에 상당한 이유가 있어야 한다. 상당한 이유란 침해에 대한 방위가 사회상규에 비추어 상당한 정도를 넘지 아니하고 당연시되는 것을 의미한다. 정당방위는 자기보호뿐만 아니라 법질서 수호를
위해 인정되는 것이므로 원칙적으로 다른 피난방법이 없었을 것, 즉 방위행위가최후수단이어야 하며 필요최소한의 범위에 이루어져야 한다는 보충성을 요하지아니하고, 침해된 법익이 방위된 법익을 가치적으로 초과하지 않을 것,
즉 엄격한 법익균형성도 요하지 않는다. 결국 방위행위의 상당성이 인정되기 위해서는방위행위의 필요성이 요구된다.
방위행위는 침해의 즉각적인 배제가 확실히 기대되고
위험의 제거가 보장되는 때에 그 필요성이 인정되므로,
정당방위의 객관적요건이 충족되면 방위행위의 필요성은
당연히 인정된다고 할 수 있다. 따라서 방위행위가 방어를
위한 적합한 수단이고 그것이 상대적으로 경미한 피해를
입힌 경우뿐 아니라 선택의 여지가 없는 때에는 보다
큰 피해를 주더라도 방위행위의 필요성이 인정되며,
따라서 상당성을 충족한다. 다만, 방위행위에 상당한
이유가있는가는 객관적으로 판단되어야 한다.
성적 자기결정권을 위한 방위행위
(대법원 1989, B. 8. 선고 89358 판결)
갑과 을이 공동으로 인적이 드문 심야에 혼자 귀가중인
병녀에게 뒤에서 느닷없이 달려들어양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고 들어가 담벽에 쓰러뜨린 후 같이 음부를
만지며 반항하는 병녀의 옆구리를 무릎으로 차고 억지로
키스를 함으로 빙녀가 정조와 신체를 지키려는일념에서
엉겁결에 갇의 혀를 깨물어 절단상을 입혔다면, 병녀의
범행은 자기의 신체에대한 현재의 부담한 침해에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적및
수단 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 위법성이 결여된 행위이다.
일방적 공격에 대한 방위행위
(대법원 1989, 10. 10. 선고 89623 판결)
피고인이 방안에서 피해자로부터 깨진 병으로 찔리고 이유 없이 폭행을 당하여 이를 피하여빙밖 홀로 도망쳐 나오자
피해자가 피고인을 쫓아 나와서까지 폭행을 하였다면,
이때 피고민이 방안에서 피해자를 껴안거나 두 손으로 멱
살부분을 잡아 흔든 일이 있고 홀 밖에서 서로 붙잡고 밀고 당긴 일이 있다고 하여도 특별한 사정이 없는 한 이는
피해자에 대항하여 폭행을 가한 것이라기보다는 피해자의
부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하려고 한 행위였다고 보는 것이 상당하고 그 행위에 이르게 된 경위, 목적, 수단, 의사 등 제반 사정에비추어 위법성이 결여된 행위라고 볼 것이다.
현재 신상공개제도는 성범죄자 신상정보 등록과 등록정보의 공개 및 고지로 이원화되어 있는데, 전자에 관한 사항은
「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법‘이라 함)에 근거하여 법무부장관이 집행하고, 후자에 관한 사항은「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」(이하 ‘청소년성보호법‘이라 함)에 근거하여 여성가족부장관이 집행하고 있다.
우선, 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정된 자나 등록정보의 공개명령이확정된 자가 신상정보 등록대상자가 되는데
(성폭력처벌법 제42조), 이들은 판결이 확정된 날부터 30일 이내에 ① 성명, ② 주민등록번호, ⑧ 주소 및 실제거주지,
④직업 및 직장 등의 소재지 ⑥ 연락처(전화번호, 전자우편주소를 말함), ⑥ 신체정보 (키와 몸무게) ⑦ 소유차량의
등록번호를 자신의 주소지를 관할하는 경찰관서의 장에게 제출하여야 한다. 다만, 등록대상자가 교정시설 또는
치료감호시설에 수용된경우에는 그 교정시설의 장이나
치료감호시설의 장에게 신상정보를 제출함으로써 이를
갈음할 수 있다(동법 제43조 제1항). 등록대상자는
기본신상정보를 제출한그 다음 해부터 매년 주소지를
관할하는 경찰관서에 출석하여 사진을 촬영해야하며(동조 제4항), 제출한 신상정보가 변경된 경우에는 그 사유가
발생한 날로부터20일 이내에 해당 사유와 변경내용을
제출해야 한다(동조 제3항).
미투운동이 확대되는 가운데 성폭력범죄의 가해자가
피해자를 무고죄나 명예훼손죄 등으로 고소함으로써
전세를 역전시키고자 하는 이른바 역고소가 문제되고 있다. 억울하게 가해자로 지목된 사람이 자신의 무죄를 주장하면서 무고나명예훼손 등에 대한 법적 책임을 묻는 것을 비난할 수는 없으나, 일부 가해자들은 피해자에 대한 심리적
압박이나 보복의 용도로 역고소를 남용하고 있다.
이경우 역고소 사건의 피의자로서 범죄혐의를 벗어야 하는 성폭력 피해자는 자신이 피해를 입은 성폭력 사건에 주력할 수 없고, 역고소 사건의 수사 및 재판 과정에서 성폭력
상황을 또 다시 진술해야 하는 고통을 겪게 된다.
이로 인해 일부피해자들은 성폭력범죄의 실체를 밝히고
피해구제를 받는 것을 포기하기도 하는바, 성폭력범죄
가해자 측은 역고소를 법적 대응 전략 중 하나로 악용하기도 한다. 이러한 문제를 해결하기 위해 다양한 방안이 제시되고 있는데, 우선 역고소를 제기한 가해자가 성폭력범죄로
유죄가 인정되면 가중해서 처벌해야 한다는의견이 나오고 있다. 또한 사실적시에 의한 명예훼손죄의 적용을 축소
내지는 배제해야 한다는 주장이 있는가 하면, 성폭력
피해자에 대한 무고죄의 고소가 있는경우에는 성폭력
사건의 사실관계가 정리된 이후로 무고 사건의 수사 및
재판을 유예하는 방안도 모색되고 있다.
N번방을 통한 디지털 성폭력의 실체가 알려지면서
피의자의 신상공개 및 엄벌을 촉구하는 목소리가 높아졌다. 2020년 4월 23일 정부는 관계부처 합동으로
‘디지털 성범죄 근절대책‘을 발표했는데, 해당 대책을 통해 처벌의 실효성 강화, 아동·청소년에 대한 확실한 보호,
수요 차단 및 인식 개선, 피해자 지원내실화를 위한
분야별 과제들이 제시되었다. 뒤이어 국회는 이른바 ‘N번방 방지법‘이라고 불리는 일련의 법안들을 통과시켰다.
개정된 법률의 주요 내용으로는 피해자의 동의가
범죄 성립에 영향을 미치지 않는 형법상 미성년자 의제강간죄의 연령기준이 13세에서 16세로 올라갔고(형법 제305조 제2항), 강간이나 유사강간 등의 예비 · 음모죄를 처벌하는 규정이 마련되었다(형법 제305조의3).
형벌과 보안처분
범죄에 대한 형사제재로는 형벌과 보안처분이 있다.
우선 형벌이란 국가가 범죄자에대하여 책임을 전제로
과하는 법익의 박탈을 일컫는바, 우리 형법이 규정하고
있는 형벌에는 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금,
구류, 과료, 몰수의 9종이 있다.
한편 보안처분이란 형벌로는 행위자의 사회복귀나 범죄
예방을 도모할 수 없거나 행위자의 특수한 위험성으로 인해 형벌의 목적을 달성할 수 없는 경우에 과해지는 예방적
성질의 목적적 조치를 말한다. 형벌은 책임을 전제로 하고, 책임의 양을 넘을 수 없기때문에 책임무능력자에 대해서는 처음부터 그 적용이 불가능할 뿐만 아니라 특별한 위험성이 있는 행위자로 인한 보안이나 그 개선의 필요성도 고려하지 않는다. 이에 행위자를 사회에 복귀시키고 장래의 범죄로부터 사회를 보호해야 할 형사정책 필요성이 제기되었고,
보안처분이 또 다른 형사제재로 기능하고 있다.
요컨대 형벌은 책임을 전제로 책임주의의 범위 내에서
과하여지는 것임에 반해 보안처분은 행위자의 사회적
위험성을 전제로 특별예방의 관점에서 선고된다.
또한 형벌이 행위의 사회윤리적 비난을표현하는 과거를
대상으로 하는 제재라면 보안처분은 장래에 대한 예방적
성격을 가진 제재라는 점에서 양자는 구분된다.
우리 형사체계에서 검사의 지위는 수사권과 기소권을
모두 가지고 있으며, 유일하게 수사 종결권을 가지고
사법경찰관리를 지휘·감독한다는 점에서 매우 독특한
지위를 지녀왔다. 경찰은 검사의 지휘에 복종하고, 내사와
구별되는 의미로서 수사를 거친 모든 사건은 검사에게
송치해왔다. 검사의 권한이 지나치게 비대하고, 수사와
기소를 분리시켜 각자의 역할에 충실함이 타당하다는
점에서 경찰수사권 독립론이 지속적으로 제기되어왔고,
2018.6. 사법제도개혁 논의에 따라검경간 수사권 조정에
관한 합의가 이루어졌다. 그리고 이에 따라 2020.2. 형사소송법이 일부 개정 되었으며(법률 제16924호),
그 시행시기와 구체적인 내용을정하는 대통령령(가칭 ‘일반적 수사에 관한 준칙)을 제정하기 위해 2020.7. 현재
관련부처의 의견을 수렴 중이다.
개정 형사소송법은 수사와 기소를 완벽하게 분리하지는
못하였으나, 경찰에일부 수사종결권을 인정하고, 검사의
포괄적 지휘권을 폐지하고 개별적 . 구체적통제범위를
마련하여 상호간 견제가 가능하도록 하였다는 점에서
권력분립의 측면에서 보다 진일보하였다는 평가를 받는다. 이를 통해 향후 사법경찰관리와 검사양 수사기관이 견제와 협력 속에서 국민을 위한 민주적이고 효율적 수사권을
행사할 수 있을 것이라 기대되고 있다.
형사소송에서 검사 및 피고인, 법원을 소송주체라고 하고, 특히 검사와 피고인을 당사자라 지칭하기도 한다. 소송주체 간의 역할과 관계를 즉, 이들의 구조를 어떻게 설정하는가에 따라 형사절차의 모습이 달라진다. 이를 ‘소송구조‘라고 한다.
형사소송의 구조는 크게 직권주의(Inquisitorial System)와 당사자주의(Adversary system)두 가지 형태로 구분된다. 흔히 대륙법계는 직권주의, 영미법계는 당사자주의로
연결되지만 반드시 논리 일관된 것은 아니다. 직권주의는
소송절차의 진행을 법원이 직접 주도되면서 심증을 형성해 나아가는 형태다. 반면, 당사자주의에서 소송절차는 당사자로 지칭되는 검사와 피고인 간의 공격·방어활동에 의해
주도되고, 법원은 이 과정에서 심증을 형성하고 최종적인
유, 무죄의 판단을 내리게 된다.
일반적으로 공소장일본주의, 공소장변경제도, 상호신문제도 등은 당사자주의의 특징으로 볼 수 있다.
다만, 직권주의나 당사자주의의 구분은 현재는 어디까지나 이론적 의미에 제한되고, 대부분 국가의 형사소송절차는
양 구조의 특징을모두 갖고 있는 예가 대부분이다.
형사소송에서 적법절차원칙은 형벌권의 대상이 된 피고인을 보호하기 위한장치다. 이상적으로 본다면, 최종적인 결론이 자신에게 불이익하더라도 받아들수 있을 정도로 공정한
절차를 의미한다. 결국 최종적 결론을 판단하고 제시하는
자가 공정하고(공정한 법원), 불이익을 받게 되는 자가 자신을 옹호하고 반박할 수있는 기회가 충분히 보장된 절차를
말한다(피고인의 방어권 보장). 형사소송법은 전체 절차에 걸쳐 적법절차원칙을 실현하기 위한 장치를 곳곳에 설정하고 있다. 법원의 공정성을 확보하기 위한 최소한의 장치로
법관에 대한 제척·기피·회피제도(뽕사소송법 제17조 이하) 자신을 방어하기 위한 역량이 부족한 피고인을 보호하기
위한 변호인제도(동법 제30조 이하), 체포·구속 등 수사기관의 강제처분에 대한 명장주의원칙 적용(동법 제200조의2 이하), 위법하게 수집된 증거를 사실인정에 활용할수 없도록 하는 위법수집증거배제법칙 (동법 제308조의2) 등은 그
대표적 예이다.
형사소송법은 체포·구속이나 압수수색과 같이 형사소송절차에서 이루어지는 각종 강제처분은 원칙적으로 영장에 의하도록 규정하고 있다(헌법 제12조 3항).
특히 수사기관의 강제처분에 대해서는 영장주의와 함께
명시적인 법적 근거가전제될 것을 요구한다(강제수사법정주의, 형사소송법 제199조 1항). 이것은 임의적 수단에 비하여 신체의 자유나 재산권, 프라이버시 등 기본권에 대한
침해강도가 높은강제처분을 보다 강력히 통제하기 위한
것이다.
소송절차를 통해 증명하려는 또는 증명이 필요한 사실을
‘요증사실‘이라고 한다. 가령, 갑의 살인죄와 관련하여
‘갑이 음을 살해하였다."는 것이 요증사실이고,
검사는 증거에 의하여 이를 증명 또는 입증하여야 한다
(거증책임 또는 입증책임의 부담).
이른바 무죄추정원칙에 따라 피고인은 적극적으로 자신의 무죄를 입증할 필요가 없기 때문이다.
만일 ‘갑이 을을 살해하였다.‘는 요즘사실에 대해 법원이
피고인의무죄에 대한 합리적 의문을 해소하여 (beyond reasorable doubts) 유죄의 확신에 이를 정도로 검사가
증명하지 못하였다면, 피고인이 자신의 무죄를 밝히기
위해 특별한 증명을 하지 않더라도 무죄가 될 수밖에 없다
(의심스러울 때는 피고인의 이익으로.)
다만, 모든 사실에 증명을 요하는 것은 아니다.
‘대한민국의 수도는 서울이다.‘
와 같이 누구나 이미 알고 있는 사실은(공지의 사실) 증명이 필요없다. 증명이 금지되는 경우도 있다. 증인은 증언으로
인하여 자기 또는 친족 등이 형사처벌을 받을 수 있는
사실이 노출될 수 있다면, 증인을 거부할 수 있다(증인의 증언거부권, 형사소송법 제148조), 실체적 진실보다 더욱
중요한 가치를 보호할 필요가 있기 때문으로 증언거부권이 인정되는 범위에서 증명은 금지된다.
위법수집증거배제법칙은 증거의 획득절차에 위법행위가
게재된 경우, 증거능력을 부정하여 사실인정자료에서 배제하는 증거법적 원칙으로 정의된다.
그 이론적 근거로, 헌법이 규정한 적법절차원칙을 구체적
형사소송절차에서 관철하기위한 것이라거나(헌법적 보장설 또는 규범설), 장래의 위법수사를 억지하기 위한 수단(억지효설) 또는 형사사법절차에 대한 시민의 신뢰와 지지를
획득하기 위한 수단(사법의 염결성설, Judicial Integrity)
으로 이해하는 견해 등이 있다.
위법수사의 억지효과에 착안한 억지효설도 설득력 있는
중요한 논거는 맞지만, 만일 억지효설을 지나치게
부각시킨다면 수사기관의 위법이 아닌 사인의 위법행위를 통해 획득된 증거는 배제할 수 없다는 논리적 귀결에
도달하게 된다.
법원 또는 법관의 의사표시인 재판에 대해 불복하여 상급법원의 판단을 요구하는 것을 ‘상소‘라고 한다. 상소가 언제나 가능한 것은 아니다. 신속한 절차진행 등을 고려하여 처음부터 상소가 불가능한 재판도 있고, 상소가 가능하여도 일정기간(상소제기기간 내) 또는 적어도 당사자가 상소를 통해 구제받을 이익이 상소의이의 남아있어야 가능하다.
상소제도는 통해 법원 간 판단의 통일성을 확보할 수 있고, 법령해석이나 사실인정과 관련한 오류를 수정할 기회를 갖음으로써 당사자의 불이익을 구제할수 있다는 점에 의미가 있다. 상소를 담당하는 법원을 상소심이라고 하는데, 상소심의 기능과 관련하여 이론적으로 법률심과 사실심의 두 가지 유형으로 구분할 수 있다. 법률심은 법령해석의 통일성에 중점을 두었다면 사실심 법령해석의 통일성 확보도 목적으로 하지만 사실오인으로 인한 당사자의 피해구제에 중점을 둔다. 보통 어느 국가나 최고법원은 하급심의 사실심리가 충실할 것을 전제로 상급법원에 대한 상소남발을 제한하여 법령해석의 통일성 확보와 중요한 사법정책적 판단에 최고법원이 보다 집중할 수 있도록 법률심에 가까운 형태를 갖는 예가 많다. 한편 상소심으로서의 사실심도 복심과 속심의 두 종류로 다시 세분된다. 복심은 말 그대로 하급심의 판단을 완전히 뒤엎고 다시 재판하는 구조를말한다. 따라서 복심인 상소심은 논리적으로 항시 하급심 결과를 파기하고 자기스스로 다시 재판을 하게 된다(기자). 반면, 속심은 하급심의 연장선에서 심리를 속행하는 형태로, 파기자판을 원칙으로 하지만 경우에 따라서는 상소이유가없다면 그대로 상소기각판결을 할 수도 있다. 아무래도 속심구조를 취하면, 동일한 사실심으로서 상소심이라도 하급심의 사실심리결과를 인용하는 등으로 반복적 절차를 회피할 수 있는 장점이 있다.
상소 등 어떠한 수단에 의하더라도 더 이상 재판결과에 대하여 불복할 수 없는 상태를 ‘확정‘이라고 한다. 특히 종국재판으로서 유죄판결이 확정되면, 이제남은 것은 선고된 형의 집행절차 밖에는 없게 된다. 이처럼 재판이 확정단계에도달하면, 그에 따른 효력이 발생하는데 이를 확정력이라고 한다.
실체재판에는 일사부재리효가 발생하지만, 형식재판에는
일사부재리효가 발생하지 않는다. 가령 검사가 공소를 제기하면서 법원을 잘못 지정한 경우, 해당 법원은 유, 무죄와
같은 사건의 실체에 대하여 판단할 필요도 없이 관할위반판결으로 기소된 사건의 절차를 종결한다. 관할위반판결이
확정되더라도 검사는 다시 법원을 정확히 지정하여 공소제기할 수 있음은 물론이다. 공소제기와관련한 형식적 하자가 발생한 것에 불과하고, 사건의 실체에 대해서는 전혀
판단하지 않았기 때문에, 검사는 형식적 하자를 수정할 수
있다면 이를 수정하여 다시 기소하여 법원에 대하여
얼마든지 사건의 실체에 대한 판단을 요구할 수 있는 것이다.
그러나 유죄 또는 무죄판결이 선고되어 사건에 대한 최종적 판단이 내려졌고, 더 이상 다툴 수 없는 상태인 확정에 도달하였다면, 검사는 동일한 사건을다시 기소하여 그 실체에
대한 판단을 요구할 수 없다. 만일 이를 허용한다면, 사건의 실체에 대한 최종적 판단은 무한히 반복되고, 피고인은
동일한 사건으로 거듭 처벌될 수 있게 된다. 이를 방지하기 위한 장치가 바로 ‘일사부재리효‘다. 실제 이런 일이발생한다면, 검사의 공소제기에 대하여
법원은 형식재판의 한 형태인 면소판결을 하게 된다.
재심은 그 결과가 피고인에게 이익이 되는 경우로
한정되는가 아니면 불이익한 경우도 포함되는가에 따라
이익재심과 불이익재심으로 구분할 수 있다. 입법례에
따라서는 실체재판의 무오류성을 강조하는 시각에서
불이익재심을 허용하는 예도 있지만 한국은 이익재심만을 허용하고 있다(참고로 일제 강점기부터 해방 후현행
형사소송법이 제정되기 전까지 적용되었던 구 형사소송법에서는 불이익재심도 가능하였다).
재심절차는 크게 2단계로 진행된다. 먼저 정당한 재심사유가 있는지를 판단하기 위한 재심개시절차가 있고, 이 과정에서 재심이유가 있다면 재심개시결정에따라 재심이 청구된 심급에 따라 재심심판절차가 이어지게 된다. 재심심판절차의성격은 본질적으로 확정 전 심급에 따른 공판절차와
차이가 없다. 재심청구는 유죄의 선고를 받은 자나 그
법정대리인(만일 유죄의 선고를 받은 자가 사망한 때는
그 배우자, 직계친족, 형제자매도 청구가능)이 유죄의
확정판결 또는 그와 관련한 항소나 상고기각판결에 대하여 선고받은 자의 이익을 위해 할 수 있다. 검사도 청구가 가능하다. 재심심판절차에서도 유죄판결과 그에 따른 형이 선고될 수도 있다. 그러나항소나 상고의 예와 같이 재심심판절차에서도 불이익변경금지원칙이 적용되기때문에 피고인에게 결과적으로 불이익한 결과는 발생하지 않는다. 재심심판절차에서 판결이 확정된 때에 그 이전 원판결은 효력을 상실하게 된다.
검사동일체원칙이란 검찰총장을 정점으로 모든 검사가
마치 단일한 기관처럼 직무를 수행한다는 것을 말한다.
검찰청법 제7조 1항은 검사에게 검찰사무와 관련하여
소속 상급자의 지휘 감독에 따를 것을 요구하고(상명하복원칙), 동법 제7조의2에서는 검찰총장, 각급 검찰청의 검사자 및 지청장이 자신의 권한에 속하는 직무를 소속 검사에게
위임하거나(직무위임권), 소속 검사의 직무를 자신이
승계하거나 다른 검사에게 이전시킬수 있도록 규정하고
있다(직무승계 및 직무이전권). 이러한 규정에 의하여 독
임제 관청으로서 독립성이 보장된 검사지만, 검찰조직 내
부의 통제에 의하여 검찰사무의 통일성을확보함과 동시에 강력한 재량권을 갖는 검사의 권한을 통제하여 검찰권
남용을 막을수 있다는 것이다.
성매매에 대한 수요는 성매매 시장을 형성, 유지, 확대하는 주요한 원인인바, 우리 사회는 잘못된 접대문화 등으로 인하여 성매매에 대한 관대한 인식이팽배해 있으며, 성매매 집결지를 중심으로 한 전통적인 유형의 성매매뿐만 아니라 산업형(겸업형) 성매매, 신·변종 성매매 등 다양한 유형의 성매매 시장이 활성화되어 있고, 불법체류자나 이주노동자들의 성매매, 청소년·노인의 성매매 등 성매매의 양상도 점차 복잡해지고 있다. 이러한 상황에서 성매매에 대한 지속적인수요를 억제하지 않는다면, 성인뿐만 아니라 청소년이나 저개발국의 여성들까지성매매시장에 유입되어 그 규모가 비약적으로 확대될 우려가 있고, 재범방지 교육이나 성매매 예방교육 등이 형사처벌과 유사하거나 더 높은 효과를 갖는다고볼 수 없으므로 성구매자에 대한 형사처벌이 과도하다고 볼 수 없다.
스토킹의 개념에서 보듯이 스토킹이 다른 범죄행위와 구별되는 특징은 그것이 반복적 지속적으로 되풀이하여 행해지고, 그 결과 스토킹대상인 피해자 자신이나 그 가족은 지속적인 위협이나 괴롭힘을 당한다. 그리고 스토커는 반복적인
스토킹 행위로 인하여 자신이 행하는 스토킹행위를 내재적으로 정당화함으로써논리적인 대화나 이성적인 소통이 불가능하게 되며, 여기에서 피해자는 더 좌절하게 된다. 이러한 상황에서 피해자는 법률적인 대응도 쉽지 않고 주위의 친지나수사기관의 무관심이 겹치는 경우에는 피해자의 고립심은 더욱 커지게 된다. 또한 극단적인 경우에는 스토커는 피해자에게 혐오감이나 공포심을 주는 것은 물론 그 행위형태에 따라서는 피해자나 그 친지 등에 대해서 상해를 가하거나 심한경우에는 그 생명을 박탈하는 경우까지 나타난다. 이런 점들을 종합적으로 고려하여 볼 때 스토킹행위에 대한 법적 규제가 필요하다고 할 것이고, 일정한 유형의 스토킹행위에 대해서는 형벌로서 처벌할 것이 요청된다(범죄화의 필요성). 예컨대 스토킹의 개념을 단계별로 규정하여 보다 넓은 개념의 스토킹인 ‘괴롭히기‘
전반에 대하여는 임시조치나 보호처분 등의 규제로 대응하고, 좁은 개념의 ‘스토킹‘ 내지 ‘가중된 스토킹‘에 대하여는 그에 상응한 형사적 제재를 차등 있게 부과하는 방안이 적절하다고 생각된다.
사회에서 특정한 행위를 처벌하여 왔으나 더 이상 처벌
필요성이 없거나 또는 그 행위를처벌함으로써 보호할
법적인 이익이 존재하지 않는다고 생각하는 경우에는
이를 불처벌되는 행위로 전환하며 이를 비범죄화라고 한다. 이에 반하여 그 역으로 사회에서 특정 행위를 처벌하지
않았으나 그 행위의 처벌필요성이 존재하는 경우에는
이를 법률로서 처벌하도록 규정하는 작업을 한다.
이러한 입법작업을 범죄라고 한다.
과잉금지원칙은 기본권의 최대보장이라는 이념에 근거하여, 국가가 기본권을 제한할수밖에 없는 예외적인 경우에서도 그 제한은 과잉적인 것이 되어서는 아니 되고 최소한에
그쳐야 한다는 원칙을 의미한다. 따라서 기본권 제한의
한계로서 과잉금지원칙은기본권의 구체적 내용이 존재하고 그에 대한 제한이 있는 경우에 그 제한 정도를 심사하는
기준으로서의 기능을 갖는다. 과잉금지원칙에 대한 헌법상의 명시적 규정은 없으나, 동 원칙이 헌법적 지위를 가진다는 점에서는 다툼이 없다.
과잉금지의 원칙은국가의 기본권 보장이념 내지 기본권
그 자체로부터 당연히 도출되는 것으로서 국가의기본권
제한에 있어서 기본권의 공동화를 방어하는 중요한
수단중의 하나라고 할 수있다. 과잉금지원칙의 구체적 내용으로서는 목적의 정당성, 방법(수단)의 적절성, 피해의
최소성과 법익의 균형성이 요구되고 있으며,
이러한 요건들이 충족될 때 국가의 입법작용에 비로소
그 정당성이 인정되고, 그에 따라 국민의 수인의무가
생겨나는 것이다.
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