민법의 핵심적인 리딩 판례가 정리되어 있습니다.
관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활
규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여법적 규범으로
승인 강행되기에 이르른 것을 말하고 사실인 관습은
사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서는
관습법과 같으나 다만 사실인 관습은 사회의 법적
확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인될 정도에
이르지 않은것을 말하여 관습법은 바로 법원으로서
법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지
않는한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며 이에 반하여
사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한
관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에
그치는 것이다.
일반적으로 볼 때 법령과 같은 효력을 갖는 관습법은
당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로
이를 확정하여야 하나 이와 같은효력이 없는 사실인
관습은 그 존재를 당사자가주장 입증하여야 한다고
파악할 것이나 그러나 사실상 관습의 존부 자체도
명확하지 않을 뿐만아니라 그 관습이 사회의 법적
확신이나 법적 인식에 의하여 법적 규범으로까지
승인된 것이나또는 그에 이르지 않은 것이냐를
가리기는 더욱어려운 일이므로 법원이 이를 알 수
없을 경우 결국은 당사자가 이를 주장 입증할 필요에
이르게 될 것이다.
한편 민법 제1조의 관습법은 법원으로서의
효력을 인정하는데 반하여 같은 법 제106조는
일반적으로 사법자치가 인정되는 분야에서의
관습의 법률행위의 해석기준이나 의사보충적 효력을
정한 것이라고 풀이할 것이므로 사법자치가 인정되는
분야 즉 그 분야의 제정법이 주로 임의규정1일 경우에는
위와 같은 법률행위의 해석 기준으로서 또는 의사를
보충하는 기능으로서 이를 재판의자료로 할 수 있을
것이나 이 이외의 즉 그 분야의제정법이 주로 강행규정일
경우에는 그 강행규정자체에 결함이 있거나 강행규정
스스로가 관습에따르도록 위임한 경우 등 이외에는
이 관습에 법적 효력을 부여할 수 없다고 할 것인바,
가정의례에 관한 법률에 따라 제정된 가정의례준칙
(1973.5.17 대통령령 제6680호) 제13조는 사망자의
배우자와 직계비속이 상제가 되고 주상은 장자가 되나
장자가 없는 경우에는 장손이 된다고 정하고 있으므로
원심인정의 관습이 관습법이라는 취지라면(원심판시의
취지로 보아 관습법이라고 보여지나 반드시 명확하지는
않다) 관습법의 제정법에 대한 열후적, 보충적 성격에
비추어 그와 같은 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 법원으로서의 효력을 정한위 민법 제1조의
취지에 어긋나는 것이라고 할 것키고 이를 사실인 관습으로 보는 취지라면 우선 그와 같은 관습을 인정할 수 있는 당사자의 주장과 입증이 있어야 할 것 뿐만 아니라
사실인 관습의 성격과 효력에 비추어 이 관습이 사법자치가
인정되는 임의규정에 관한 것이어야만 비로소 이를
재판의 자료로 할 수 있을 따름이므로 이 점에 관하여도
아울러 심리 판단하였어야 할 것이므로, 따라서 원심인정과
같은 관습을 재판의 자료로 하려면 그 관습이 관습법인지
또는 사실인 관습인지를 먼저 가려 그에 따라 그의 적용
여부를 밝혔어야 할 것이다.
본 판결은 사실인 관습에 대하여, 사법자치(사적자치의
의미임)가 인정되는 분야 즉 그 분야의 제정법이 주로
임의규정일 경우에는 법률행위의 해석기준으로서 또는
의사를 보충하는 기능으로서재판의 자료로 할 수 있을
것이나, 이 이외의 그분야의 제정법이 주로 강행규정일
경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정
스스로가관습에 따르도록 위임한 경우 등 이외에는
이 관습에 법적 효력을 부여할 수 없다고 한다.
그러면서 원심 인정의 관습을 사실인 관습으로 보는
취지라면, 우선 그와 같은 관습을 인정할 수 있는
당사자의 주장과 입증이 있어야 할 뿐만 아니라,
사실인 관습의 성격과 효력에 비추어 그 관습이
사법자치가 인정되는 임의규정에 관한 것이어야만 비로소
재판의 자료로 할 수 있다고 한다.
본 판결의 내용은 대체로 받아들일 만하다.
다만, 사실의 관습의 존부도 법관이 당연히 직권으로
판단하도록 해야 한다. 대법원은 대판 1977. 4.
12, 76다1124에서는 사견과 같이 판시하였는데,
이 판결이 옳다.
한편 본 판결 사안의 궁극적인 문제(분묘 철거등 청구의
상대방)는 현재에는 제1008조의 3의 해석의 문제이다(제사주재자의 확정의 문제).
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