헌법은 국가를 법적으로 형성하는 기본규범이다.
국가가 존립하려면 무엇보다 국가권력이 생성,
정당화, 규제되어야 하고, 국가와 국민 간의 기본관계가
정립되어야 한다. 헌법은 이에 관한 기본원칙들을
규율함으로써 국가 법질서의 근간을 형성한다.
이를 보다 규범학적으로 표현하자면,
‘헌법(Constitution,Vertassung)이란 국가권력을 창설,
배분함과 아울러 국가와 국민의 기본관계를 규율하는
법을 말한다.‘고 할 수 있을 것이다.
형식적 의미의 헌법이란 성문의 실정 헌법전을 말한다.
우리나라의 경우1948. 7. 17, 제정되고 1987. 10. 27.
최종 개정된 ‘대한민국헌법‘이 이러한 의미의 헌법이다.
실질의 의미의 헌법이란 법형식과 상관없이 위 헌법의
개념요소, 즉 헌법사항을 규정하고 있는 규범을 말한다.
형식적 의미의 헌법은 헌법사항, 즉 국가권력의 소재와
상호관계, 그 행사의 방법과 한계에 관하여 모든 규율을
완결적으로 할 수 없다. 헌법은 헌법사항 중에서 근본적인
것들만 규율하고 나머지는하위규범, 특히 법률에 위임할 수 있다.
이러한 법률로는 공직선거법, 정당법,정부조직법 등이 있다. 공직선거법은 선거를 통한 국가기관의 구성에 관하여,
정당법은 국민주권과 국가권력의 매개체인 정당의 창당,
조직 등에 관하여, 정부조직법은 행정권력을 행사할
행정각부 등의 설치, 조직과 직무범위 등에 관하여,
각각 헌법을 구체화하는 보다 자세한 규율을 행하고 있다.
이러한 분류 개념의 필요성은 크지 않다. ‘실질적 의미의
헌법‘이란 결국 헌법을 구체화하는 내용을 담고 있는 법률을
헌법적 의미관련 하에서 파악해 보고자 하는 명칭 부여에
불과하다. 헌법의 특성(최고규범성, 개정곤란성, 헌법보호), 현법재판의 심사기준은 모두 형식적 의미의 헌법에만 관련된다.
헌법은 국가권력을 창설, 배분한다. 이를 통하여
정치공동체인 국가를 형성하고, 국가의 법적인
존재양식의 토대를 제공한다.
우리 헌법은 국민주권에 터잡아 (제1조 제2항),
입법권을 국회에 (제40조), 행정권을 대통령을 수반으로
하는 정부에 (제66조 제4항), 일반사법권을
법원에(제101조), 헌법재판권을 헌법재판소에(제111조)
부여하고 있다. 그리고 이에 관한 많은헌법규정들은
위 국가기관들의 권한 행사의 조건과 방법, 한계를
규정하고 있다. 이를 통하여 무엇보다도 헌법은 입법,
행정, 사법 권력 상호간의 견제와 균형의 구도와 장치를
마련하고 있다. 그러므로 헌법은 권력의 수권규범이자
제한규범이다. 이와 같이 헌법이 국가권력에 대하여
수권과 동시에 제한을가하고 있는 것은 국가의 존립목적을 달성함과 아울러 국민의 기본권을 보장하기 위한 것이다.
우리나라는 ‘대한민국 헌법‘이라는 성문헌법전을
가지고 있다. 따라서 이 성문헌법이 1차적이고 가장 중요한
헌법의 법원(法)이다. 그런데 성문헌법이 현법의
법원(法)이 된다고 할 때 실정헌법전에 포함된
개별조항만이 성문헌법의내용을 이루는 것은 아니다.
개별 헌법조항들 뿐만 아니라 헌법 전문 비롯하여 전체
헌법전에서 도출되는 헌법의 기본원리나 헌법원칙들도
헌법의 법원이 된다. 따라서 이런 헌법원리들도
헌법으로서의 효력을 가지며 위헌여부를판단하는
심사기준이 된다. 이런 원리나 원칙에는 민주주의,
법치주의, 사회국가원리, 권력분립원칙 등이 있고,
법치주의로부터 다시 명확성원칙, 신뢰보호원직,
비례성원칙 등과 같은 하위 원칙들이 도출된다.
우리나라와 같은 성문헌법국가에서 불문헌법이 존재할 수 있는지에 관하여는 견해가 갈릴 수 있다.
이 문제는 불문헌법의 개념, 범위, 효력을 어떻게 파악할
것인지의 문제와 관련이 있다. 헌법원리, 헌법판례는
성문헌법에 내재된 헌법이라고 보면 오로지 헌법관습법
정도만 고려될 수 있다. 그런데 헌법기관 상호간에
국가권력의 행사 방법에 관한 관행이 오래 지속되어
존중되고 있다고 하더라도 이는 단순한 정치적 또는
헌정적 ‘관행‘일 뿐 법적 효력을 지닌 관습법으로 볼수
있는지의 문제가 있다. 그리고 오늘날의 의회민주주의에서 성문헌법에 다 담을 수 없는 헌법사항은 이른바 ‘실질적 의미의 헌법‘인 법률에 의해 규율될 수 있고, 규율되어야 한다.
그렇다고 하면 민사법질서와는 달리 헌법사항에 관하여(헌법)관습법이 성립할 여지는 별로 없다고 할 수 있다.
헌법재판소는 불문헌법으로서 관습헌법을 헌법의 법원으로 인정하고있다(현재 2004, 10, 21, 2004헌마554).
관습헌법이란 헌법사항 가운데 국가의 기본적이고 핵심적인 사항으로서 헌법전에 기재되지 않은 것인데, 관습헌법은
성문헌법과 동일한 법적 효력을 가진다고 하였다.
관습헌법이 성립하기 위한 요건으로는, 기본적 헌법사항에 관한 관행 또는 관례의 존재, 관행의 반복 · 계속 관행의 항상성(반대 관행의 부재), 관행의 명료성, 국민의 승인 내지
확신 또는 폭넓은컨센서스(국민적 합의를 들고 있다.
그러면서 서울이 수도라는 점, 국명, 한글을관습헌법으로
보았다. 그리고 관습헌법의 개정은 성문헌법의 개정절차에 따라야 하고, 법률에 의할 수 없는데, 신행정수도를 충청권 지역으로 이전하는 내용의 법률은 헌법개정절차 없이
수도를 변경하는 것이어서 위헌이라고 하였다.
관습헌법을 인정하더라도, 성문 헌법전은 헌법제정권자인 국민들이 직집 명시적 의사표시로써 제정한 것으로서 국가의 법체계 중 최고의 우위성을 가지며, 그 내용의 개정은 엄격한 절차를 거치도록 하고 있는 점에서, 단지 관습헌법이라는 점만으로 성문헌법과
동일한 효력을 인정할 근거는 없다.
헌법을 그와 같이 성문화한 것은 헌법이 예정한 국가권력의 통제와 인권의 최대한 보장을 객관적으로 다툴 수 없는 확고한 안정성을 가지고 실현하기 위한 것이다.
무엇보다도성문헌법의 특징은 최고법규범으로서
모든 국가권력을 기속하는 강한 힘을 보유하는 것인데,
이는 국민주권의 명시적 의사가 특정한 헌법제정절차를
거쳐서 수렴되었다는 점에서 가능하다.
관습만으로는 헌법을 특징화하는 그러한 우세한 힘을
보유할 수 없는 것이므로 성문헌법과 관습헌법이 동일한
효력을 가진다는 다수의견의 논증은 헌법적 근거가
없는 것이다.
성문헌법 체제에서 관습헌법은 성문헌법에 대한 보완적
효력만을 가진다고보아야 할 것이다. 성문의 경성현법이
존재하는 한, 관습헌법 혹은 불문헌법은 성문헌법으로부터 동떨어져 성립하거나 존속할 수 없고, 항상 성문헌법의
여러 원리를 전개하고 완비되게 하며 계속 형성함으로써,
또한 항상 이들 원리와 조화를이름으로써만 성립하고
존속할 수 있는 것이다.... 그러므로 관습헌법은 성문헌법을 보완하는 의미에서만 인정될 수 있으며, 더구나 관습헌법으로써 성문헌법을변경하는 효력을 인정할 수 없다.
이러한 법리는 관습헌법의 내용이 헌법에 직접 규정되어야 할 정도로 중요한
"헌법사항"이라 하더라도 동일하다.
다수의견은 관습법률‘이 아닌 관습"헌법"은 "헌법"이므로
그 변경은 헌법개정절차를 통해야 한다고 하나, 이는
형식적 개념논리에 집착한 것이고 실질을 제대로 반영하지 못한다.
헌법은 성문헌법에만 헌법적 내용을 모두 수록하고 있지
않으며 때로는 법률이나 관습법의 형태로 그런 내용을
담고 있고, 그러한 내용을 통상 "실질적 의미의헌법"이라
부른다. "관습헌법"이란 실질적 의미의 헌법사항이
관습으로 규율되고있다는 것을 뜻할 뿐이며,
"관습헌법"이라고 해서 바로 "성문헌법"과 똑같은
효력이 인정되는 것은 아니다.
헌법은 국가법체계의 정점에 있는 최고법이다.
헌법 아래로 법률, 명령·규칙, 조례 등의 하위법규가
질서정연하게 수직적 체계를 이루고 있다.
헌법은 최고 상위법으로서 수권을 통하여 이러한
하위규범들이 성립하고 그 효력을 발휘할 수 있는 근거가 된다(제40조, 제75조, 제108조 제113조 제2항, 제117조 제1항등).
또한 헌법은 하위규범 해석 · 적용의 기준과 지침이 된다.
하위법규는 모두헌법에 부합하여야 하며, 이에 위반될 경우 헌법재판을 통하여 그 효력이 상실된다.
헌법은 최고규범으로서 모든 국가권력을 구속한다
(입헌주의). 모든 국가권력은 헌법을 준수해야 할 뿐만
아니라 헌법을 실현하려고 노력해야 한다. 헌법은입법 ·
행정 · 사법의 모든 국가작용의 지침이 되어 그 목적과
방향을 제시한다.
헌법의 최고규범성은 그 개정을 어렵게 하는 경성헌법의
속성으로 연결되는 것이 보통이다.
개방성과 추상성은 법규범의 일반적 특징이다.
법규범은 많든 적든 불확정성을 지니며, 완결적 규율을
행할 수 없다. 그리하여 법규범은 해석을 통하여 그
구체적 의미를 발견, 확인하는 과정이 불가피하다.
이러한 특성은 헌법에서 더욱 두드러진다. 최고법인
헌법은 하위규범들에비하여 더욱 추상적이고 포괄적이며
불확정적이다. 헌법의 이러한 개방성, 추상성은 헌법의
지위에서 비롯된다. 국가공동체의 조직과 운용에 관한
근본적인 사항들만 최고법인 헌법의 규정사항으로
적합하고, 그 밖의 사항들은 헌법의 수권하에
하위규범들에서 보다 상세히 규율할 수 있다.
따라서 헌법은 핵심적인 사항만 압축적으로 규율하게 된다.
또한 헌법의 개방성 · 추상성은 헌법이 공동체의
근본가치를 설정하고 있는 규범이라는 데에 기인한다.
헌법은 역사적, 시대적으로 승인된 가치와 정신들을 포함하고 이에 법적 효력을 부여하여 보존, 유지하려고 한다.
이런 헌법적 가치와정신은 일정한 이데올로기나 도덕,
문화를 바탕으로 하고 있는 경우가 많다. 이런가치나 정신, 원리는 기술적 개념이나 용어로 완결적으로 표현할 수 없다.
헌법의 개방성은 헌법에 관한 다기한 이해, 주장과 해석의
가능성에 열려있다. 이러한 견해의 다양성과 이들 간의
토론 비판을 통해 헌법의 의미는 보다풍성하게 탐구,
확인 또는 발견된다. 헌법의 개방성은 헌법의 의미 ·
내용의 시간적 · 역사적 변화나 발전을 허용한다.
헌법은 이데올로기나 가치, 이익의 변화에닫혀있는
것이 아니라 이를 탄력적으로 수용할 수 있다.
그리하여 헌법의 개방성은 헌법을 살아있는 것(living Constitution; living instrument)으로 만든다.
이와 같이 보다 개방적이고 추상적인 헌법규범을
현실화하기 위해서는 구체화가 필요한데, 이를 위해서는
헌법의 의미를 구체적으로 발견, 확인하는 과정인
헌법해석이 필수적이다.
헌법은 정치적 규범이다. ‘정치적‘이라 하여 하여
헌법이 정치적 목적이나 잣대에 따라 해석되고
적용되는 규범이라거나,정치적 이해타산에
따라 헌법재판의결론이 내려지는 것이
정당화된다는 의미는 아니다. 그렇다면 그것은
이미 ‘법‘이라고할 수 없다. 헌법도 ‘법‘이므로
법의 원리와 기준에 따라 해석 · 적용되어야 한다.
여기서의 ‘정치성‘은 정치와 헌법과의 강화된
관련성을 의미한다. 무릇 ‘법‘은 그자체로 정치적
현상이고 정치의 산물이다. 형법과 같은 공법은
물론 민법과 같은 사법(法)도 마찬가지이다. 다만, 헌법은 국가의
기본적인 법질서를 형성하고 국가권력을 창설 ·
배분하는 법이어서 정치와의 관련성이 보다 밀접하고
이것이 여타의 규범들과 다른 헌법의 특성이라고
파악할 수있는 것이다.
여기서의 ‘정치성‘은 양면성을 갖는다. 즉, 헌법은 정치에
의해 규정되는 반면, 정치를 규율대상으로 삼는 법이다.
헌법은 정치적 힘과 결단을 법으로 순화한 것이다.
그리하여 많은 경우 헌법은 정치과정, 즉 정치세력의
타협의 산물로서, 정치현실을 반영한다. 헌법은 스스로
정치가 법의 세계로 들어오는 창구를제공하고 있다.
입법, 정당, 선거, 헌법개정에 관한 헌법규정들이 대표적이다.
다른 한편으로 헌법은 정치에 rule을 제공하고 정치의
준거가 되며, 대통령,국회와 같은 정치권력을 통제한다.
헌법이 정치를 통제하는 대표적 방법은 정치의 절차
과정을 통제하는 것이다. 입법절차를 규율하고, 대통령,
국회와 같은최고 국가기관의 구성과 권한, 권한 행사 방식 등을 규정하는 것이 여기에 속한다. 이러한 통제가 행해지는
대표적인 법적 절차는 헌법재판소가 행하는 권한쟁의심판이다. 또한 헌법은 정치의 내용(결과)을 통제하기도 한다.
헌법의 기본권규정이 대표적으로 여기에 해당하며,
이를 위한 법적 절차로서 대표적인 것이헌법재판소의 위헌법률심판, 헌법소원심판이다.
정치와 헌법의 관계, 헌법의 정치규범성과 관련하여
논의되는 것에 ‘정치의사법화‘ 그리고 통치행위론
(혹은 political question)이 있다. 전자는 국가와 사회의 주요 정책결정들이 사법, 특히 헌법재판을 통해 이루어지는 현상을 정치의 사법화, 혹은 사법국가화라고 경계하면서
정치과정과 정치력의 무기력, 사법에 대한 과도한 의존을 문제로 지적하는 것이고,
후자는 고도의 정치적 결단에 의한국가행위에
대해 사법심사가 언제 이루어져야 하고 언제
자제하여야 하는지에관한 논의이다.
대통령 직선 등 민주화에 대한 국민의 열망은 1987년의
6월 민주화운동으로 터져 나왔고, 여야는 동년 7월 24일
8인 정치회담이라는 개헌협상 전담기구를 구성하여
주요 쟁점에 대한 협상에 들어가 여야합의에 의해
대통령직선제를 골간으로 한 개헌안을 마련하였고,
국회 의결과 국민투표를 거쳐 동년 10월29일
공포·시행되었다.
현행 헌법으로의 개정은 범국민적인 민주화 열기 속에서,
대통령직선제를 통한 국민의 자유로운 정부선택권의 요구, 기본권보장의 강화 등 국민적 개헌욕구를 받아들여 이루어진 것이고, 여야의 실질적인 정치협상을 통해 이루어졌다는점에서 진일보한 것이지만, 정치권 주도로 이루어져 주권자인 일반국민이 개헌과정에서 소외되었다는 점이 한계로 지적되기도 한다.
현행헌법은 5년 단임의 대통령 직선제를 도입하고,
대통령의 국회해산권을폐지하였으며, 국회의 국정감사권을 부활시켰고, 헌법재판소를 설치하고 헌법소원제도를
도입하는 등 헌법재판제도를 강화하였다.
기본권과 관련하여서는 적법절차조항을 신설하였고,
언론·출판, 집회·결사에 대한 허가 · 검열을 금지하였으며,
최저임금제의 시행을 명문화하였고, 범죄피해자구조청구권을 신설하였다.
그 밖에 대한민국임시정부의 법통, 평화적 통일의 과제,
군(軍)의 정치적 중립등을 규정하였다.
헌법해석이란 헌법의 뜻과 내용을 분명히 밝히는 것을
말한다. 헌법은 다른법에 비하여 보다 더 개방적, 추상적인 규범이므로 이를 구체화하기 위해서는헌법의 의미를 발견, 확인하는 과정인 헌법해석이 필수적이다.
헌법해석은 헌법이 살아있는 규범이 되도록 현실의
생생한 문제를 직시하고 이에 응답하는 것이어야 한다.
고답적인 추상과 개념에 갇혀 있어서는 안되고, 시대와
함께 역사적·사회적 고뇌를 함께 하는 것이어야 한다.
일반법률의 해석은 입법자의 법률 개정으로 대응
극복(override)할 수 있지만, 헌법해석에 대해서는
헌법개정을 통한 대응 극복이 어렵다.
그리하여 헌법해석의 방법과 한계는 헌법재판의
정당성 문제와 맞물려 논의된다.
합헌적 법률해석의 근거는 입법권의 존중, 법적 안정성,
법질서의 통일성유지에서 찾을 수 있다.
법률은 민주적 대의제도의 산물이고, 입법자는 원칙적으로 입법형성의 자유를 누린다. 또한 입법과정에서는 입법자에 의한 헌법해석이 행하여진다. 그렇다면 헌법합치적 해석을 통하여 가급적 법률의 합헌성과 효력을 유지하는 것이
민주적 정당성을 지닌 입법권을 존중하는 길이다.
법률의 위헌성이 확인되면 어떤 방식으로든 그 법률의
효력은 배제된다. 특히 우리나라와 같이 위헌법률의
효력을 일반적으로 상실시키는 법제에서는 위현이라는
유권적 해석은 법적 안정성에 큰 충격을 준다.
기존 법질서는 전복되고 합헌적 법질서가 회복될 때까지
법질서의 공백이 생긴다. 합헌적 법률해석은법해석의 방법을 통하여 법률의 합헌적 의미를 적극적으로 살리고 위헌 판단의가능성을 피함으로써 법적 안정성에 기여한다.
합헌적 법률해석은 하위법규들이 최고법인 헌법에 합치되게 해석, 적용되도록 함으로써 헌법을 정점으로 한 법질서의 통일성을 유지하는 데 기여한다.
합헌적 법률해석은 법률해석을 행하는 모든 국가기관에게 요청되지만 특히법원, 헌법재판소와 같은 사법기관에게
요청되는 과제이다. 합헌적 법률해석은법률의 위헌 여부를 판단하는 헌법재판에서는 한정위헌 · 한정합헌이라는 결정유형으로 나타난다. 합헌적 법률해석과 이에 기초한
한정위헌 · 한정합헌 결정유형은 헌법재판제도가 정착된
세계 여러 나라에서 보편화되어 있다.
헌법의 개정이란, 헌법이 정하는 절차에 따라 헌법전의
문구를 명시적으로 바꾸는 것을 말한다. 헌법 개정은
헌법의 현실적합성을 제고하여 헌법의규범력을
유지하기 위하여 필요하다.
헌법은 국가의 최고법이고 개정이 어렵게 되어 있지만
현실과의 괴리가 지나치게 커지거나 국가공동체의
근본가치와 구조에 대한 구성원들의 인식이 변화할 수 있으므로 개정의 가능성이
열려 있어야 한다. 헌법개정의 가능성을 지나치게
봉쇄하면 헌법질서나 헌법의 규범력이 파괴되거나
무시된다(헉명, 헌법변천).
반면 개정의 가능성을 지나치게 용이하게 하면 헌법질서의 안정성이 저해된다. 헌법의 개방성 내에서 헌법의 변화나
발전은 헌법해석에 의해 일정 부분 달성될 수 있다.
그러나 헌법의 개방성이 한계에 이르면, 즉 헌법해석에
의한 문제 해결이 한계에 부닥치면 헌법개정에 의해
대처할 수밖에 없다.
헌법을 개정하는 방법, 절차에는 몇 가지 유형이 있다.
첫째, 의회의 의결만으로 개정하는 방법이 있다.
예를 들어 독일의 경우 연방 상·하원 각 재적의원
3분의 2 이상의 찬성에 의한다.
둘째, 국민투표만으로 개정하는 방법이 있다.
우리나라의 1972년 헌법은 대통령이 제안한
헌법개정안의 경우 이에 의하도록 하고 있었다.
셋째, 의회의 의결에 더하여 국민투표를 거치도록
하는 방법이다. 우리나라의 현행헌법이 여기에 속한다.
넷째, 별도의 헌법회의를 소집하여 여기서 개정하는
방법이다. 예를 들어 미국의 경우 전체 주(州)의
3분의 2의 주의회가 소집요구하는 헌법회의에서
개정안을 발의할 수 있다.
전체주(州)의 4분의 3의 주의회에 의하여 비준되는
등의 방법으로 비준되어야 한다.
국민투표를 실시한다고 하여 반드시 보다 민주적이라고
보기 어렵다. 국민투표의 본래의 의미를 살리지 못할
수 있고, 헌법개정을 정당화시켜 주는 도구로 전락할 수
있기 때문이다.
헌법개정에 한계가 있는지에 관해서는 견해가 갈린다.
한계가 있다는 입장에서는 한계를 벗어난 헌법개정의
효력이 어떠한지 다시 문제된다. 헌법개정의한계 문제는
실제로 헌법개정을 할 수 없는 조항이 있는지의 문제가
아니다. 현법에 명시적으로 개정금지조항을 두더라도 그 조항부터 개정할 수 있으므로이 문제는 사실상
한계의 문제가 아니라 개정의 정당성에 관한 이론적
문제이다.
슈미트(C. Schmitt)는 헌법제정 권력이 내린 근본적
결단인 ‘헌법‘은 조직된국가권력, 즉 헌법개정 권력이
개정할 수 없으며, ‘헌법률‘의 개정만 가능하다고하였다.
헤세(K. Hesse)는 헌법의 기본적 동일성과 계속성(민주주의 · 법치주의의기본요소)을 헌법개정의 한계요소로 보았다. 이밖에 초헌법적 한계로서 자연법적한계와 국제법적
한계가 있다는 견해도 있다.
한계긍정론은 ‘합법성의 형식을 밟아 헌법(민주주의와 법치주의)의 자살‘이 행해질 수 있음을 우려한다.
한계긍정론에서 헌법조항은 개정 가능한 것과 그렇지 않은 것으로 나뉜다.
한계긍정론에서는 한계를 일탈한 헌법개정은 위헌으로서
효력이 없다고 본다. 그러나 설사 한계를 넘었다 하더라도
헌법규정에 대한 위헌판단의 주체나 법적 방법은 무엇인지 등의 문제가 남는다.
19세기 후반~20세기 초반의 독일 법실증주의자들은
한계를 부정하였다. 이들은 헌법제정권력과 헌법개정권력의 구분을 부인하였다. 규범적 상황은 법적 판단의 대상이
아니므로, 한계를 넘어선 개정이라도 어떻게 할 수 없으며, 주어진 법으로 받아들일 수밖에 없다고 하였다.
한계부정론에서는 모든 헌법규정은 동일한 비중을 지니며, 개정대상이 될수 없는 특별히 중요한 헌법규정이란 없다고 본다. 특히 우리나라와 같이 국민투표를 거치는 경우에
국민투표를 통한 정당화를 거친 헌법개정의 효력을
부인할 근거는 무엇인지 묻게 된다.
미국의 헌법학자인 터쉬넷(M.Tushnet)은 헌법의
내용뿐만 아니라 개정절차조차도 헌법개정을 구속할 수 없다고 한 바 있다.
헌법개정의 한계 문제와 관련되는 것으로 헌법조항에
한 위헌심사가 가능한지의 문제가 있다. 이는 헌법이나
헌법조항이 위헌법률심판이나 헌법소원의 대상이
되는지의 문제로 제기된다. 헌법에 의해 창설된
헌법재판소가 그 존립의 근거규법인 헌법의 위헌 여부를
심사할 수 있는지는 헌법이론상의 난문일수 있고,
우리의 경우 헌법 제29조 제2항의 존재로 이 문제가
역사적이고 현실적인 문제이기도 하다.
부정적인 견해는 실정법에 "법률"이라고 규정하고 있고
, 헌법개정을 국민투표로 확정하는 데 헌법에 의해 창설된
기관인 헌법재판소가 국민이 정한 헌법규정에 대해
심사할 수 없으며, 우리 헌법은 헌법을 개정금지규정과
개정허용규정으로 이원화하고 있지 않다는 점 등을
논거로 한다.
긍정적인 견해는 법적 안정성을 감안하더라도
"참을 수 없는 불법" (G.Radbruch) 이 헌법에 유입된 경우 그것을 제거할 수 있는 헌법소송의 길을 열어놓을 필요가 있다면서, 위 한계긍정론의 논거들과 실정법상의 논거(법관의 "양심"에 의한 재판은 정법에 따른 재판을 의미한다는 점)를 제시하고 있다.
헌법재판소는 헌법조항에 대한 심사 가능성을 부인하고 있다.) 또한 유신헌법 조항에 대해서도 위헌법률심판의
대상이 되지 않는다고 하였다.
대한민국헌법은 원칙적으로 대한민국 국민에게 적용된다.
‘국민‘이란 대한민국 국적을 가진 사람을 말한다.
외국인이나 무국적자는 국민이 아니다. 대한민국 국민이
외국에 있더라도 헌법의 적용대상이다.
재외국민은 국가의 보호를 받는다(헌법 제2조 제2항).
‘재외동포의 출입국과법적 지위에 관한 법률‘은
재외동포에게 출입국과 체류, 부동산 및 금융의 거래,
건강보험 적용 등에 있어 혜택을 제공하고 있다.
여기서 재외동포란 재외국민(대한민국 국민으로서
외국의 영주권을 취득한 자 또는 영주할 목적으로
외국에 거주하고 있는 자)과 외국국적동포(대한민국 국
적을 보유하였던 자 또는 그 직계비속으로서
외국국적을 취득한 자)를 포함한다.
‘국민‘은 일차적으로 자연인을 뜻하지만, 기본권 조항에서 말하는 ‘국민‘에는법인이나 외국인도
포함되는 경우가 있고, 이때에는 이들도 기본권주체로서
기본권의 보호를 받는다.
헌법은 국가의 영역 내에서 적용된다. 영역은 국가의
공간적 존립기반이다.
영역에 대하여는 국가의 배타적 지배권(영역권)이 인정된다.
영역은 영토, 영해, 영공으로 구성된다. 영토는 영역의
기초가 되는 토지이고, 영해는 영토에 접속한 일정한
범위의 해역 해상및 해저지하를 포함한을 말하며,
영공은 영토와 영해의 수직적 상공을 말한다.
헌법 제3조는 대한민국의 영토를 "한반도와 그 부속도서"로 규정하고 있다.
그러나 분단의 현실에서 대한민국의 헌법은 휴전선 남쪽
지역에만 적용되고 있다. 한편 헌법 제4조는 평화적
통일조항을 두고 있다. 헌법 제3조 제4조는 분단 현실과
평화적 통일정책을 어떻게 조화시켜 나갈 것인지에 관하여 헌법학적과제를 던져주고 있다. 두 조항의 관계에 관한
해석에 따라 북한과 북한주민의법적 지위, 국가보안법에
대한 관점이 달라진다. 이와 관련하여 ‘남북교류협력에
관한 법률‘과 국가보안법의 상호관계도 문제된다.
헌법 제3조와 제4조의 관계에 관하여는 우선 유일합법정부론이 있다. 이 입장은 헌법 제3조를 엄격하게 적용한다.
그리하여 북한지역도 대한민국의 영토에속하고, 북한주민은 대한민국 국민이며, 북한지역은 미수복(復) 지역이 된다.
북한, 즉 ‘조선민주주의인민공화국‘은 국가보안법상 반국가단체이고, 대한민국만이 한반도에서 유일한 합법정부라고 본다. 이 입장에서는 헌법 제4조는 북한지역에까지 헌법의 규범력을 복원하도록 명령하는 규범으로 본다.
다음으로, 북한실체인정론이 있다. 여기에도 몇 가지 해석론이 가능하다. 첫째, 제3조에 비하여 제4조의 우선적 효력을 인정하는
해석이 있을 수 있고, 둘째 제3조의 성격을 프로그램규정
또는 선언규정으로 이해하거나 제3조의 내용변화를
헌법변천으로 이해하는 해석이 가능하다.
셋째, 제3조는 정통성과 명분을 바탕으로 제헌헌법 이래
존속하고, 제4조는 현실에 기초하여 현행헌법에서
신설된 조항으로서, 양 조항을 모순되거나 양자택일적인
것으로 볼 것이 아니라남북한의 특수한 이중적 관계를
반영하는 조화적 해석 · 적용이 필요하다는 입장이 있다.
우리 헌법상 저항권의 간접적인 근거를 찾는다면
헌법 전문의 "불의에의항거한 4·19민주이념을 계승하고"
부분을 들 수 있고, 그밖에 헌법 제1조 제2항, 제37조
제1항을 고려할 수 있을 것이다.
저항권을 인정하더라도 그 현실적 규범력은 크지 않다.
저항이 실패한 경우에 국가권력이 정당한 저항권 행사임을 이유로 법적 책임을 면제하는 것을 이론적으로 상정해
볼 수는 있으나, 실제로는 쉽지 않을 것이다(헌법적대적
행위로 평가되어 법적 책임을 추궁받을 가능성이 높다).
그러나 저항이 성공하여 헌법질서가재건된 경우라면
저항행위는 소급하여 정당화될 가능성이 많다.
물론 이 경우에도 저항권 행사의 요건이나 한계를
벗어난 행위에 대해서는 법적 책임 추궁이가능하다.
저항권은 어디까지나 소극적인 행위이다. 저항권의 목적은 소극적으로 기존 헌법질서를 보전하는 데 그쳐야지, 적극적으로 새로운 헌법질서를 창출하기위해 저항권이 사용될 수는 없다.
지배세력의 반헌법성과 불법성이 객관적으로 명백한 경우에만 저항권을 행사할 수 있다.
그리고 저항권은 헌법 보호의 최후의 수단(ultima ratio)이어야 한다. 기존의법과 제도에 의한 헌법보호의 가능성이
있다면 이러한 수단들에 호소하여야 하고, 아직 저항권을
행사할 수 없다. 위와 같은 저항권 행사의 요건이
충족되었더라도 저항권에 기한 실력 행사가 무제한으로
정당화되는 것은 아니다.
저항권의 행사는 비례적이어야 한다. 헌법질서 수호, 회복에 적합하고 필요한 범위내의 행위만
정당한 저항권의 행사로 인정되고, 이를 초과한 행위에
대해서는 법적 책임이 부과될 수 있다.
헌법보호는 통상적 상황이 아니라
비상사태(천재지변, 폭동, 경제공황, 전쟁등)하에서도
필요하다. 국가의 비상사태를 한시적으로 규율하기 위한
제도가
국가긴급권인데, 헌법은 제76조(긴급재정 · 경제명령 등),
제77조(계엄)에서 이에 관하여 규정하고 있다.
이와 같이 헌법이 스스로 국가긴급권을 규정하고 있는 것은 한편으로 국가긴급사태에 효율적으로 대처하기 위한 것이고, 다른 한편으로국가긴급권의 남용을 방지할 필요가
있기 때문이다. 그리하여 위 헌법조항들은
긴급권 발동의 요건, 절차, 효력 등에 관하여 명시적인
규정을 두고 있다. 따라서 초헌법적 국가긴급권은
인정될 수 없다.
헌법 제76조, 제77조에서 규정하는 국가긴급권제도는
고유한 의미의 헌법보호 뿐만 아니라 국가의 안전보장,
공공의 안녕질서 자체를 직접적인 보호법익으로 하는
국가보호, 사회보호의 의미도 아울러 포함하고 있다.
‘헌법의 기본원리‘란 헌법 전체를 지배하는 기초적 원리이자, 헌법질서의 지주가 되는 원리를 말한다. 헌법의 기본원리는 헌법의 전문과 본문에 명시적, 묵시적으로 들어 있다.
한국헌법의 기본원리에는 민주주의원리, 법치주의 원리, 사회국가원리, 국제평화주의(평화국가원리)가 있다.
헌법의 기본원리는 헌법조항 및 법령의 해석기준이 되고, 입법 및 정책결정의 방향을 제시하며, 헌법재판의 심사기준이 된다. 헌법개정의 한계를 인정하는입장에서는 헌법개정의 한계사항이 된다.
헌법 전문이란 헌법전의 본문 앞에 있는 서문(序文)을 말한다.
한국 헌법의 전문에 포함된 내용으로는 헌법제 · 개정의
유래, 헌법제정권력자, 헌법의 근본이념과 기본원리
등이 있다.
이러한 내용을 포함하고 있기 때문에 전문은 단순히 선언적 의미만 있는 것에 그치지 않고 법규범으로서의 효력을 지니며, 경우에 따라서는 재판규범으로기능할 수도 있다. 헌법재판소는 전문을 위헌심사의 보충적 기준으로 활용함으로써 그 규범적 효력을 인정하고 있다.
가, 헌법규정법개념으로서 민주주의를 이해하는 종국적
근거는 실정헌법이므로 실정헌법의 해석을 통하여 합당한 민주주의 원리를 구축하여야 한다. 그런데 우리 헌법은
민주주의의 개념이나 내용에 관하여 스스로 명확한 규정을 두고 있지 않다.
"자유민주적 기본질서"(전문, 헌법 제4조), "민주공화국"
(헌법 제1조 제1항), "민주적 기본질서"(헌법 제8조),
"민주주의원칙" (헌법 제32조 제2항), "경제의 민주화"(헌법 제119조 제2항)라는 표현을 사용하고 있을 뿐이다.
헌법규범의 개방성은 민주주의 이해에서도 마찬가지여서
우리 헌법은 민주주의의 개념이나 내용에 관하여 개방적
해석의 가능성을 열어두고 있는 것이다.
민주주의와 관련된 개념으로서 우리 헌법은 "민주적 기본질서" (헌법 제8조)2)와 "자유민주적 기본질서"(전문, 제4조)
라는 개념을 사용하고 있다.
"자유"라는 수식어의 유무에도 불구하고 두 개념은
같은 것으로 이해해야 한다. 자유는 민주주의의
이념적 기둥으로 이미 민주주의에 내재되어 있어서
분리할 수 없는 것이기 때문이다.
헌법재판소는 ‘자유민주적 기본질서‘를 우리 헌법질서의
최고 기본가치로 파악하고, 민주주의와 법치주의의 기본요소가 결합된 것으로 이해하면서, 그 본질적 요소로서
의회제도, 복수정당제도,선거제도와 기본적 인권의 존중,
권력 분립, 사법권의 독립을 들고 있다.
[보론] 민주주의 정치이념과 헌법원리
민주주의는 역사적이고 이념적인 가치개념으로서
대단히 개방적인 개념이다.
민주주의 헌법원리의 내용을 실정헌법의 조문 내에서만
찾아낸다는 것은 공허하다. 헌법은 정치규범이고,
이데올로기적 헤게모니 경쟁의 장이고, 민주주의
헌법원리는 더욱 그러하다. 이와 같이 규범내재적으로
민주주의 원리를 충전할 수 없을 때 정치이념적, 철학적,
도덕적 논거에 기댈 수밖에 없다. 민주주의를 정치이념적,
이데올로기적으로 중립화하는 것은 오히려 민주주의에
대한 비중립적, 편파적 이해로 기울 수 있다. 따라서
민주주의 정치사상이나 정치이론의 다양하고풍성한
논의를 규범적 민주주의이론으로 일정하게 수용할
필요가 있다. 더구나오늘날 우리 민주주의의 현실이
만족스럽지 않다는 진단을 한다면 다기하게 발전,
전개되고 있는 민주주의 정치사상이나 이론을 대안적으로 혹은 보완적으로헌법원리와 접목시켜 한 단계 고양된
민주주의를 실현하려는 시도가 필요하다.
민주주의라는 것은 열려있는 더 완성된 단계와 수준을
부단히 추구케 하는 목표지향적 개념이다.
(자유주의적 대의제적 민주주의(liberal-representative democracy)
18, 19세기 서구의 역사적 상황 속에서 자유주의와
민주주의가 결합하였다. 자유주의는 한편으로 선거권의
확대를 통해 인민의 정치참여의 욕구를 수용하고(민주주의 요소의 수용), 다른 한편으로 대의제라는 통치원리와
결합함으로써 대중의 직접 통치라는 우려를 극복
(민주주의 요소의 배제)하였다.
자유주의의 대표자 중의 한 명인 미국헌법의 아버지
매디슨(J. Madison)은 고대 직접민주주의를
불관용적이고, 부정의하며, 불안한 것으로,
그리하여 개인의 안전과 재산권을 지킬 수 없는 것으로
평가하였고, 다수의 전제(tyranny of majority)를
방지하며, 파당(faction)의 폐해를 극복하고 사적
이익을 넘어 공익을 실현하기 위해서는 대의제가
필요하다고 보았다.
이러한 자유주의적 기획은 오늘에 이르기까지 큰 변화
없이 유지되고 있는 자유주의적 민주주의라는 정치체제를 탄생시켰다.
자유주의적 민주주의의 특징적 요소들은 다음과 같이 정리할 수 있다: ① 개인주의적 인간관 ② 소극적 자유의 관념 ③ 국민주권 확립과 선거권의 확장 ④ 대의정부(정기적 · 경쟁적 선거, 비밀투표 등) ⑤ 제한국가, 법에 의한 국가권력의제약, 권력분립 ⑥ 정치적 · 시민적 자유와 권리의 보장, 법 앞의 평등 ⑦ 공적 영역과 사적 영역의 구분(국가와 시민사회의 구분, 정치와 경제의 구분, 국가와 가족의 구분) ⑧ 선(good)에 관한 궁극적 진리의 부재라는 인식론, 다원적 가치와이익 사이의 경쟁 ⑨ 생산수단의 사유 ⑩ 시장경제
법은 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게 그 규제 내용을 미리 알수 있도록 하여야 한다. 명확성의 요체는
예측가능성이다. 법규범이 명확하여야수법자는 그 내용을 미리 알 수 있고 이로써 장래의 행동지침을 제공받을 수
있기 때문이다. 이러한 요정은 법의 행위규범성, 재판규범성 양면에서 요청된다.
전자의 측면에서, 법이 국민에게 행동의 준칙을 제공하고
자유영역마저 위축시키지 않기 위해서는 명확하지 않으면 안 된다. 후자의 측면에서, 불명확하고 포괄적인 법규범은
법집행기관의 자의적 해석 · 집행을 용인하게 된다.
법령의 존재, 내용 등에 관한 법적 명확성을 기하기 위하여 법령은 공포(소되어야 한다. 헌법 제53조, ‘법령 등 공포에 관한 법률‘이 이에 관하여 규율하고 있다.
죄형법정주의, 조세법률주의, 포괄위임금지원칙, 표현의 자유, 개인정보보호에는 명확성의 요청이 내재되거나 강화되어 있다. 죄형법정주의에서는 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다. 다만, 형벌법규의 구성요건을 규정함에 있어
가치개념을 포함하는 일반적 규범적 개념을 사용할 수 없는 것은 아니다. 포괄위임금지원칙은 법률에 미리 대통령령
등으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적이고 명확하게 규정함으로써, 당해 법률 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 말한다. 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성의 원칙은
특별히 중요한 의미를 지닌다.
|