구성요건이란 입법자가 법률상 범죄로서 규정한
행위의 유형이다. ‘이와 같은 행위를하면 범죄가 된다‘고
미리 정해 놓은 행위의 틀, 즉 범죄의 정형 구성요건이다.
이 범죄의틀 속에 꼭 맞아 들어가는 행위는 형법에
의해 처벌의 대상이 된다. 이처럼 형법이 어느 행위를
처벌의 대상으로 삼겠다고 정해 놓은 이유는 그것이
법익에 해를 끼쳤기 때문이다. 법적으로 보호할 가치가
있는 이익을 침해하거나 그에 위험을 초래하는 행위만이
범죄가 될 수 있다. 앞서 정의했듯, 범죄란 간략하게
말해서 ‘법익에 대한 가해행위‘ 이다(법익에 대한 가해행위로서의 범죄). 형법의 임무는 이 가해행위를 억지 · 예방하여 법칙을 보호하는 데에 있다(법익보호를 추구하는 형법의 임무).
범죄의 주체는 각칙의 개별 범죄에서 자(者)라고
표현되고 있다. 자연인이 이에 해당한다.
가령, "사람을 살해한 자" 할 때의 행위주체는 자연인을
상징한다. 법인과 같은 무형체가
물리적으로 사람은 살해할 수 있으리라고는
생각되지 않는다. 그래서 법인은 원칙적으로 범죄의
주체가 되지 않는다. 다만 자연인의 범죄행위를
전제로 해서 법인도 자연인과 함께 처벌하는 것은
이론상 가능하다. 법인의 피용자인 자연인이 형벌법규에
위반하였을 때 그 사용자인 법인도 함께 처벌하는 것으로 근거조항을 만들어 두면 된다.
이와 같은 조항을 자연인 · 법인 두 주체를
모두 벌한다는 의미에서 양벌규정부른다.
양벌규정은 현재 형법전 내에는 없고 개별
행정형벌법규에 많이 존재한다. 그래서 범인은
그 처벌의 근거가 되는 양벌규정이 있을 경우에만
처벌의 대상이 된다고 결론을 지을 수 있다.
법인격체가 범죄의 주체가 된다는 말을 다른 말로
‘범죄능력‘이 있다고 표현이한다. 범죄의 주체가
된다는 말은 곧 그가 형벌의 객체가 된다는 말이다.
그래서 범죄의 주체가 되는 인격체는 범죄능력이 있는
동시에 형벌능력도 있다. 자연인은 범죄능력이 있고
또 형벌능력이 있다. 법인도 법규정이 존재하는
한도에서는 범죄능력과 형벌능력이 있다.
범죄능력과 구분해야 할 개념으로 ‘책임능력‘이 있다.
책임능력이 있다는 말은 행위주제가 형법상 비난의
대상이 된다는 뜻이다. 범죄의 주체가 된다고 해서
모두 책임비난의 대상이되지는 않는다. 형법은 14세
미만인 자의 행위를 벌하지 않는다고 하여 책임비난의
대상에서 제외한다. 또, 심신장애자나 놓아자는
책임비난에서 제외되거나 그것이 감면된다.
이 모두 범죄능력은 있으되 책임능력이 없거나 감면되는
경우에 해당한다. 어떤 인격체가 책임능력이 없다고
해서 바로 그가 범죄능력마저 상실하는 것은 아니다.
책임무능력자라도 다른 주체의 범죄에
가공하는 형태로는 죄를 범할 수 있다.
범죄능력이란 정확히 말해 구성요건의 행위주체가
될 수있는 자격을 말하므로 책임능력과 구분해서
이해되어야 한다.
대다수의 범죄는 그 주체에 제한을 두지 않고 구성요건적
결과를 야기한 자 모두를 행위자로상정한다. 그러나 범죄
중에는 주체가 될 자를 일정한 속성을 가진 사람으로
한정하는 경우도 있다. 가령, 각칙 중 공무원의 직무에
관한 죄는 그 주체가 ‘공무원‘인 자격을 가진 자로 한정된다. 이처럼 일정한 속성을 가진 자로 주체를 한정해 놓은
범죄를 신분범이라고 일컫는다.
판례는 이 신분의 의미를 "남녀의 성별, 내외국인의 구별,
친족관계,공무원인 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리
일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것"이라고 설명한다.
과거 판례의 판시였으나 이 중 우리 형법 조항에 들어맞지 않는내용도 있어 짚고 넘어갈 필요가 있다.
형법 중에 특정 성별만이 주체가 되어 범할 수 있는 범죄는 없다. 우리 형법은 남녀의 성별에 따른 신분관계를 설정하고
있지 않다.
과거에는 강간죄의 객체가 ‘부녀‘로 되어 있었기에
마치 남자만이 강간죄를 범할 수 있는 듯 오래하기 쉬웠다. 이와 같이 법문에는 주체의 제한이 없으나
사실상 일정한 속성을 가진 자만이 구성요건을
충족할 수 있는 범죄를 유사신분라고 부른다.
그러나 강간죄를 모직 남자만이 멈할 수 있다는
위의 전제는 잘못되었다. 여성이라도 남성의 강간
범행에 가담한 공범의 형태로는 강간죄의 주체가
될 수 있다.
게다가 지금 형법은 강간죄의 객체를 ‘사람‘으로
규정하고 있다. 부녀를 강간하는 행위자가 남성에
국한하지 않는 이상 강간죄를 신분과 유사하게
이해하는 것은 오류이다. 남녀의 성별을 형법상의
신분으로 설명하는 위 관계 역시 잘못된 것임을
주의해야 한다.
형법이 신분으로 인정하는 행위자의 속성에는
공무원이나 중재인, 증인, 의사 등의 전문직업인이나
종교인, 재산의 위탁관계에 기한 보관자나 사무처리자
직계존속이나 직계비속 기타 친족관계가 있다.
개별 법령에 양벌규정을 두어 법인에게 벌금형을
과하도록 하는 이상 법인은 그 한도에서 범죄의 주체가 된다.종래에 범인의 범죄능력을 놓고 찬반 양론이 대립한 적도 있었지만, 현실적으로법인처벌 조항이 실정법규에 존재하는 이상 법인의 범죄능력을 부정할 수는 없다. 법위반행위를한 법인에게 벌금형이 부과되는 현실은 곧 법인도 형벌능력이 있고 범죄주체가 된다는 것을 의미한다.
양벌규정은 통상 피용자가 그 영입에 관하여 법률의
위반행위를 한 경우에 그 행위자를발하는 외에
사용자인 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을
과한다는 형식으로 규정된다. 영업의 사용자는 법인일
수도 있고 개인일 수도 있다. 이 법인의 피용자에는
대표자 외에도 대리인, 사용인 기타 종업원이 포함된다.
사용자가 개인이라면 그의 피용자는 대리인, 사용인
기타 종업원이 된다. 이를 한데 묶어 양벌규정은 통상
다음과 같은 형식을 취한다. "법인의 대표자나 법인 또는
개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는
개인의 업무에 관하여 본법의 위반행위를 하면
그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도
해당 조문의 벌금형을 과(科)한다".
최근에는 법인격 없는 사단 · 법인과 관련한 일탈행위가
많아지면서 양벌규정의 적용대상 안에 ‘법인격 없는 단체‘도 포함하는 경우가 늘고 있다. 결국 종업원인 자연인이
법위반행위를 하면 그 종업원을 처벌하는 외에 영업주
법인 또는 개인, 법인격 없는 단체에게도 벌금형이 부과된다.반드시 그러하다는 것이 아니라 법률이 양벌규정으로
해당 뜻을 규정한 경우에 한하여 영업주를 처벌할 수
있다는 말이다. 이 같은 영업주의 처벌도 범죄의 성립을
전제로 하는 이상, 벌금형의 부과는 반드시 영업주에게
과실과 같은 책임비난의 근거가 마련된 경우에만 가능하다.
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