형벌조항은 법원의 해석을 통해 피고인에게 적용된다.
법원이 종래의 법률해석을 피고인에게불리하게 변경할
경우 소급효금지 원칙에 혹여 반하지 않을지가 문제된다.
행위 당시의 판례에의하면 처벌되지 않는 행위였으나
행위 후에 법원이 법률해석의 변경을 통해 이를 처벌하는
경우가 그러하다. 피고인 입장에서 보면, 해석의 변경은
마치 불리한 신법이 소급해 적용되는 것과도같다.
기존의 판례에 따라 자신의 행위가 처벌되지 않을 것이라는 신뢰가 깨진 것이다. 이에 신뢰보호의 관점에서 변경된
해석을 당해 사건에 적용하지 말아야 한다는 견해도 주장된다. 그러나 현재 대법원의 입장은 해석의 불이익변경이
형벌불소급의 원칙과 상관이 없다는 것이다.
형벌불소급이 문제되는 것은 오직 법률의
불이익변경뿐이다. 형사처벌의 근거가 되는 것은
법률이지 판례가 아니라는 데에 따른 입장이다.
우리 형법에서 판례는 형식적 의미의 법원(法源)이 아니다. 법원은 기존의 판례에 얽매이지 않고
법률조항을 해석하여 새로운 결론을 낼 수 있다.
어떤 이익의 보호가치에 관한 합의는 시대상에 따라
달라진다. 그래서 형벌법규의 정당성에 관한 판례도
그와 더불이 바뀐다. 종래 형벌법규에 의한 처벌을
합헌이라고 결정하였다가 후일 그결정을 바꾼 예는
헌법판례에서 어렵지 않게 찾아볼 수 있다.
이러한 예에서 결정이 번복되는주된 까닭은 시대의
변화에 따라 해악이 있나 없나의 판단이 달라진 데에 있다. 해악이 있다는것은 행위가 법익을 침해하거나 위태롭게
한다는 뜻이다. 그래서 그 해악을 끼치는 행위를 범죄로서
처벌하는 것은 정당화된다. 하지만 이는 어디까지나
공동체가 법익의 보호가치를 승인할패의 이야기다.
법익으로서의 가치가 사라졌다고 판단되면 이를 해치는
것은 더 이상 해악이 아니다. 이 경우 헌법재판소는
결정례를 통해 ‘그 행위가 사회에 끼치는 해악이
미미하거나 법익에대한 명백한 침해가 없다‘고 설시한다.
행위가 해악을 끼쳤다는 것은 곧 그 행위가 법익을
침해하였다는 것을 의미한다. 그리고 그 이면에는
그 법익이 법규범에 의해 보호받을 가치를 가진다는
승인이 있을 터이다. 결국 판례의 이론은 일관되게
한 가지로 모아진다. 판례는 어떤 행위를 두고 선험적으로
그 해악을 따져 범죄화를 논하지 않는다(사실 해악과 불쾌감을 정확히 구분하는 일조차 쉽지 않다).
먼저 그 행위가 저해하는이익을 놓고 그것이 법익으로서의 가치가 있는지를 따진다. 행위의 직접적 결과뿐 아니라
간접적과장까지도 모두 고려하여 그것이 형법으로
보호할 가치가 있는지를 검토한다. 이 보호가치에 대해
법공동체의 승인이 있다고 인정되면, 이를 저해하는
행위는 법익에 해악을 끼치는 것이 된다.
그래서 법익에 해악을 끼치는 행위는 범죄로서 인정된다.
이것이 판례가 형벌조항의 합헌성을 따지는 메커니즘이다.
형법의 도덕적 한계를 다루는 이론으로 해악의 원리(Barnm principle)가 있다. 이 이론은 처음에 ‘타인에게 해악을 주는 행위가 아니라면 그의 국가형벌권이 개입해서는 안 된다‘는 명제에서 출발했다. 그리자 이 이론은 논의를 발전시켜,
도덕적으로 문제되는 행위에 국가형벌권이 개입할 수는
없는가, 국가가 후견적 견지에서 개인의 일탈을 범죄로
다를 수 있는가 하는 문제를 다루었다. 그리하여 타인에게
해악은 주지 않지만 불쾌감을 끼치는 행위, 아이 없는
잘못된 행동, 자신에게만 해악을 끼치는행위가 논의의 도마에 올랐다. 그러나 우리 관리의 이론은 이 허락 원칙과 꼭
들어맞지 않는다. 우리판례는 판시에서 행위가 끼치는
해악을 언급하되, 기본적으로는 법이 이론에 기반하고 있다. 법익(Rechtsgut)이란 개인 · 사회 · 국가에 관련된 이익 중에 법적으로 보호할 가치가 있는 것을 말한다. 어느 가치가 법칙이라고 인정되는 데에는 그 법공동체의 합의와 숭인을 필요로 한다. 이 법의관이 바뀐즈음에 헌법재판소의 판례
변경이 있었다. 한국에서는 혼인빙자간음죄와 간통죄를
기존에 합헌이라 보았다가 후일 위헌으로 입장을 바꾼
선례가 있다.
형법 제309조 혼인빙자간음죄에 관한 헌법재판소 결정은 콩 두 차례 있었다. 2002년에 있는 결정에서 합헌이라 보았던 것을 2009년에 위헌이라고 결성했다. 형법 제241 조 간통죄에 관한 헌법재판소결정은 총 다섯 차례 있었다. 1990년, 1993년, 2001년 및 2008년 각 합헌 결정이 있었는데, 최종적으로2015년에 위헌 결정이 내려졌다. 이들 여러 결정례에서 언급한 보호법‘은 늘 같았다. 혼인빙자간음죄가 보호하는 이익은 여성의 성적 자기결정권이었고, 간통죄가 보호하는 이익은 선량한 성도덕과 혼인제도 부부간의 성적 성실의무였다. 다만 그 이익을 형법으로 보호할 가치가 있느냐에 관한 판단이 날라졌을 뿐이다. 이익의 보호 가치에 관한 재판관들의 판단은 그 시대의 법공동체가 형성한 합의에 기반한다.
그래서 시대상의 변화와 더불어 공동체의 의식도 변하고, 재판관들의 판단도 뒤바뀌는 것이다.
2009년과 2015년의 위헌결정에서 헌법재판소는 위 이익을 더 이상 형법으로 보호할 가치가 없다고보았다.
보호할 가치가 없는 이익을 저해하는 것은 해학이 아니다.
그래서 두 결정에서 헌법재판소는혼인빙자간음과 간통이
사회에 끼치는 해악이 미미하다고 했다. 보호가치 없는
이익을 위해 해악이 없는 행위를 처벌함으로써 다른 헌법적 가치를 침해하는 것은 위헌이다.
법익은 대륙법계에서 고안된 개념이고, 해악은 영미법계에서 생성된 개념이다. 헌법재판소는 이태생이 다른 두 개념을 모두 사용한다. 법익으로서의 지위가 약화되면 더 이상 해악도 없다. 이 논리구조가 헌법재판소 판례의 이면에 들어있다.
헌법 제37조 제2항 전단(학)은 ‘국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장. 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다‘고 규정한다. 이 헌법조항이 나타내는 바를 한마디로 요약하면 ‘비례성 원칙‘이라 일컬을 수 있다. 비례성 원칙이란 목적의 실험에 비례적인 수단을 사용하도록 요청하는 원칙을 말한다. 여기서 목적의 실현에 수단이 비례적이라 함은 첫째, 그 수단이 목적의 실현에 적합하고 수단의 적합성), 둘째, 다른 가지에 대한피해를 최소화하며 피해의 최소성), 셋째, 그 수단으로 실현하려는 목적이 그로써 제한되는 다른 가치보다 우월하다는 것(법익의 균형성을 의미한다. 따라서 비례성 원칙을 풀어서 정의하면, 목적의실현에 적합하고, 다른 가치에 대한 피해를 최소화하며, 다른 가치의 제한과 비교하였을 때 더 우일한 목적을 실현할 수 있는 수단을 사용하라는 원칙을 뜻한다.
개념 속에 이미 내포되어 있듯이, 비례성 원칙은 세 가지 부분원칙으로 구성된다. 첫째, 수단의적합성 원칙: 둘째 피해의 최소성 원칙: 셋째, 법익의 균형성 원칙(소위 좁은 의미의 비례성 원칙),
이 세 가지 원칙에 더하여 헌법재판소는 위헌심사 시에 목적의 정당성을 덧붙인다. 그래서 목격의 정당성 원칙까지를 합쳐 총 네 가지로 이루어지는 위헌심사의 기준을 헌법재판소는 과잉금지의 원칙이라 부른다. 과잉금지의 원칙은 헌법 제37조 제2항에 근거를 두고 있다. 동 조항은 국민의 모든 자유와 권리가 국가안전보장. 질서유지 또는 공공복리라는 목적을 위하여 필요한 경우에한하여 법률이라는 수단으로써 제한될 수 있음을 규정한다. 과잉금지의 원칙은 헌법재판에서 위현 여부의 논증으로 빈번히 인용된다. 집적(集積)된 헌법판례의 대부분은 이 과잉금지의 원칙 위반 이하를 따지는 것들이다. 형벌법규의 위헌성도 주로 과잉금지의 원칙 위반 이하로 가려진다.
이렇게 형벌규범의 비례성 내지 과잉금지는 죄형법정주의의 실질적 내용을 이룬다.
형법상 낙태죄에 관해 최근 있은 헌법재판에서 재판관
4인의 헌법불합치 의견 재판관 3인의단순위헌의견이
각 개진되었고, 그 외에도 재판관 2인의 합헌 의견이
개선되었다. 이들 의견은 모두 과잉금지의 원칙에 따른
심사를 그 논거로 삼고 있다. 같은 심사기준에 의하여도
심사결과는 각기 다르다. 이들 의견의 논리구조를 파악해야 그 당부당을 판단하고, 자신의 생각을 제시할 수 있겠다.
과잉금지의 원칙은 기본적으로 어떤 법률조항이
보호하고자 하는 법익과 그로 인해 제약을 받게 되는
다른 법익, 이 두 이익 사이의 명령을 전제로 한다. 형량이란서로 충돌하는 두 이익 사이의이란가치를 비교하는 작업이다. 상충하는 두 법익이 모두 헌법상 보장된 기본권에 속할 경우에는 기본권충돌이라는 특수한 상황이 발생한다. 기본권이란 말 그대로 헌법이 보장하는 국민의 기본적 권리이다.
그래서 두 기본권 간의 우열을 정해서 어느 하나를 우선시하고 다른 하나를 완전히 포기할 수는 없다. 이 당착을
해결하기 위해 제시된 논리가 과잉금지의 원칙이다.
입법목적의 달성에 적합한 수단중에서 다른 법익에
최소한의 피해만을 주는 수단을 선택하고, 다시 그 피해보다
얻을 수 있는 이익이더 클 경우에만 법익의 제한을
허용하겠다는 기준이다.
과잉금지의 원칙을 적용하려면 우선적으로 상충하는
두 법칙이 속한 기본권을 파악해야 한다. 위 결정의
법정의 견인 4인의 헌법불합치 의견은 이 사안을 태아의
생명권과 여성의 자기결정권 사이의 충돌로 보았다.
낙태죄 조항이 태아의 생명권을 보호하기 의해 여성의
자기결정권을 제약하는 구조라고 본것이다. 이 둘을 놓고
과잉금지의 원칙을 심사한 결과 헌법불합치의견은
낙태죄가 침해의 최소성과법익의 균형성을 위반했다고
보았다. 모자보건법이 정한 자기낙태의 정당화사유
외에도 사회적·경제적 사유로 낙태가 요청된 경우에도
예외 없이 전면적·일률적으로 낙태를 형사처벌하는 것은
입법목적의 달성을 위한 최소한의 불가피한 수단이
아니라고 본 것이다.
다수의견의 일부를 이루는 3인의 단순위헌의견도 기본구도는 위와 같다. 다만, 여성의 자기결정권과상충하는 법익으로 태아의 생명 외에도 여성의 생명 및 신체의 안전을 추가하고 있는 점이 차이가 난다. 낙태의 시기가 늦어질수록 여성의 생명이나 건강에 위해를 끼칠 우려가 크게 증가하는 점을 고려해. 여성의 생명 · 건강이라는 공익을 자기결정권을 제약하는 또 한 가지 요소로 제시한 것이다. 단순위헌의견도 낙태의 전면적 · 일률적 금지가 침해의 최소섬에 위배되고, 법익의 균형성을 위반한다고 판시했다.
반면, 2인의 합헌의견은 법익의 비교형량의 한 축인 여성의 자기결정권이 낙태죄 조항과 관련이없다고 처음부터 전제했다. 태아의 생명을 소멸시킬 권리가 여성의 자기결정권의
내용으로 인정될 수없다고 본 것이다. 이러한 판사는 우리에게 범죄를 저지를 권리가 없다는 점을 상기하면 이해하기
쉬울지 모르겠다. 누구도 사람을 살해할 권리가 없고,
재물을 절취할 권리가 없다. 이것은 헌법이 보장하는
기본권의 내용이 아니다. 이처럼 형량의 한 축인 기본권이
사라진 상태에서는 낙태죄의 법정형이불법과 책임의 정도에 비해 과도하여 비례성을 잃었다는 정도의 심사만 가능하다. 그러나 합헌의견은과잉금지의 심사를 시도하기 위해
낙태죄 조항이 여성의 자기결정권을 제약한다는 가정 하에 논의를이어간다. 그리하여 합헌의견은 낙태죄 조항이 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 위반하지 않아 헌법에 위반되지 않는다고 판시했다.
어느 행위가 범죄로서 처벌의 대상이 되기 위해서는 반드시 행위 시에 처벌규정이 존재해야 한다. 형법은 제1조 제 1항에서 이 점을 가장 먼저 정하고 있다. 범죄의 성립과 처벌이 행위 시의법률에 의할 것은 헌법 제13조가 명시하는 헌법적 요청이다. 행위 후에 법률을 제정해서 소급하여 처벌하는 것은 엄격히 금지된다 (소금처벌금지), 행위 시에 범죄를 구성하는 행위라면 그 행위시의 형벌(구법)에 따라 처벌됨이 원칙이다행위시법주의 구법주의).
헌법과 형법이 엄격히 금지하는 것은 소급처벌이다. 그러므로 소급처벌을 하지 않는 사후법은행위자에게 적용되어도 무방하다. 행위 당시에 처벌법규가 존재하였는데 행위 후에 이를 폐지하는 것은 소급처벌이라 할 수 없다. 또한 행위 시에 존재했던 처벌법규를 행위 후에 가볍게 개정하는 것도 소급처벌은 아니다. 원래 처벌의 대상이 된 행위를 벌규의 개정으로 사후에 더 무겁게처벌해야만 소급처벌에 해당한다. 형법 제1조 제2항은 이 점을 규정하고 있다. 범죄 후 법률의변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 가볍게 된 때에는 신법에의하여 재판한다(재판시법주의: 신법주의) 형법 제1조 제2항은 범죄 후에 행위자에게 유리하게 법률이 변경되었을 시에만 적용된다. 범죄 후에 행위자에게 불리하게 법률이 변경된 경우는 제1조제2항의 적용영역이 아니다.
제1조 제2항에서 ‘법률‘에 변경이 있다 함은 형식적 의미의 법률이 개폐되는 경우만을 의미하지 않는다. 이는 범죄와 형벌을 정하는 규범 전체의 개폐를 뜻한다. 법률, 명령, 규칙, 조례 등일체의 법규가 개폐되어 처벌내용이 달라지는 경우를 상징한다. 처벌법규가 폐지되어 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나, 처벌법규가 개정되어 형이 구법보다 가벼워진 경우가 동항의 법의 ‘변경‘에 해당한다.
법률의 변경으로 형이 구보다 ‘가벼워진 경우‘라 함은 법정형이 가벼워진 것을 뜻한다. 법정형 중에 주형(刑)과 부가형(刑)을 모두 비교하여 형의 가볍고 무거움을 가린다. 수형이 동일하면 부가형을 비교하여 경중을 판가름한다. 범죄 후 법률의 개정이 여러 번 이루어져 힘이 수차례 변경된 때는 모든 혐의 경중을 비교하여 그 중 가장 가벼운 형을 적용하여야 한다.
제1조 제2항의 적용으로 ‘신법에 따른다‘고 함은 형이
폐지된 경우와 가볍게 개정된 경우의 효과를 달리이해해야 한다. 범죄 후 처벌법규가 폐지된 때에는 본 항의
적용으로 면소판결이 선고된다. 형사소송법 제326조는
면소의 선고를 할 경우 중의 하나로 ‘범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때‘를 명기하고 있다. 법령 폐지 시때
신법을 적용한다 함은 바로 민소의 선고를 의미한다.
한편, 범죄 후 처벌법규가 가볍게 개정된 경우에는
행위자에게 유리한 신법이 적용된다.
이는 제1조 제2항의 문언 그대로이다. 범죄 후 처벌법규가 무겁게 개정된 경우는 제1조제2항의 적용영역이 아니다.
이때에는 제1조 제1항에 따라 행위 시의 법률인 구법으로
행위자를가볍게 처벌해야 한다. 이것이 행위자에게
유리한 법적용이다. 제1조 제1항과 제2항은 법령의 개폐
시에 행위자에게 가장 유리한 효과만을 적용토록 내용을
구성하고 있다.
형법 제1조 제2항은 행위자에게 유리한 법령 개폐 시에
신법을 적용할 것을 규정한다. 이 신법의 적용은
법령개폐의 동기를 따지지 않는다. 적어도 제1조 제2항의
문인을 보아서는 그러하다.
그러나 판례는 법령 개폐의 동기 둘로 구분하여 제1조
제2항의 적용 여하를 달리하는 태를도를 취한다(동기)
법령의 개폐가 법률이념의 변천에 따른 때에만 제1조
제2항을 적용하고, 그개폐가 사실관계의 변화에 따른
때에는 동조를 적용하지 않는 것이다.‘ 법령의 개폐가
그 위반행위에 대한 처벌 자체가 부당하였다거나
또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 기인한 것이
아닌 한 형법 제1조 제2항은 적용되지 않는다.
다시 말해, 제1조 제1항이 적용되어 행위 시의 구법으로
처벌된다는 말이다. 법률이념의 변경이 아닌 다른 사정의
변천에 따라 그때그때의 특수한필요에 대처하기 위해
법령을 개폐한 경우에는 위법행위의 가성이 사라지지
않는다는 것이 판례의 입장이다. 결과적으로 판례는
행위자에게 유리한 제1조 제2항의 적용영역을 축소하여
해석하고 있다.
한때 범죄를 구성하는 행위였으나 헌법재판소의
위헌결정으로 형벌법규가 효력을 상실하는 경우가 있다.따라서 유죄의 재판이 확정된 경우라도
그 근거된 처벌조항이 소급해서 실효한다면, 이는 범죄를 구성하지 아니하는 행위에 대해 유죄를 선고한 격이 된다. 이때에 당사자는 법원에 재심을 청구하여 구제받을 수 있다.
재심법원은 처음부터 청구인의 행위가 범죄가 아니었음을 밝혀주는 의미에서 무죄판결을 신고한다.
위헌결정으로 형벌법규가 소급실효한다고 함은 그 법규가 시행된 때로 소급하여 효력을 상실함을 의미한다.
원칙적으로는 형벌법규의 시행 이후 위헌결정이 있기까지 유죄의 선고를 받은 사람들이 재심청구의 당사자가 된다.
여기에는 한 가지 예외가 있다. 해당 형벌조항에 대해
종전에 현법재판소가 합헌으로 결정한 사건이 있는
경우에는 그 결정이 있은 날의 다음 날로 소급하여
효력을 상실한다. 같은 조항에 대해 먼저 합헌결정이 있고 나중에 위헌결정이 내려진 경우 소급실효의 범위가 제한되는 것이다.
형법은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용된다. 이와 같이 영토를중심으로 형법의 적용범위를 결정하는 태도를 속지주의한다. 대한민국의 영토는 한라고반도와 그 부속도서로 한다. 영토와 영해, 영공이 합쳐져서 대한민국의 영역을 이룬다. 북한은 헌법 제3조가 정하는 대한민국의 영토 안에 속하기는 하나 대한민국의 통치권이 실제로 미치지않는 반국가단체의
지배 하에 있는 지역이다. 만일 북한에 대한민국의 형법이 적용된다고 보아
속지주의를 적용한다면, 같은 맥락에서 보호주의도
적용되어야 하므로 외국에서 외국인이 북한이탈주민에
대해 저지르는 반인권적 범죄도 모두 한국형법에 따라
처벌되어야 한다는 말이 된다.
그러나 현실적으로 여기까지 북한이탈주민을 보호하는
기능은 작동하지 않고 있다.
또,북한에서 범죄를 저지르고 이탈하여 대한민국에
입국한 주민을 한국형법에 따라 처벌하는 일도
현실적으로 이루어지지 않고 있다. 형법의 속지주의는
아직 북한 지역에까지는 효력이 미치지 않고 있다.
속지주의의 연장선에 있는 것으로 기국주의가 있다.
기국주의선박이나 항공기는 소란속된 국가의 국기를
게양하고, 공해상에서는 게양된 국기가 표시하는
국가만이 그 선박·항공기내에서 일어난 사건에 대해
관할권을 갖는다는 국제법상의 원칙이다.
형법은 대한민국 영역 외에있는 대한민국의 선박 또는
항공기 내에서 죄를 범한 외국인에게 적용된다.
그러므로 공해상을 운항 중이던 대한민국 국적의 선박에 해적이 난입하여
대한민국 국민에게 총상을 가한 사건에서 법원은 외국인인 해적들에게 한국형법을 적용하여
해상강도살인미수, 해상강도상해 등의 죄로 처벌한 바 있다.
외국인의 국회법 중에 대한민국 또는 대한민국 국민의
법칙에 어떠한 영향도 미치지 않는 범죄는 형법이 정한
섭외적용 범위에 해당하지 않는다. 속지주의나 속인주의,
보호주의에 관한 어떠한규정을 가지고도 한국영법을
적용할 방법은 없다. 그러나 항공기납치, 인신매매 같은
반인도적범죄나 외화위조, 마약밀매 같은 대규모 조직범죄에 대해서는 우리나라도 국제사회와 공조하여 형사처벌로 대응할 필요성이 있다. 이같이 범죄지나 범인의 국적,
침해된 법의 여하를 파지지 않고 한국형법을 적용하겠다는 태도를 세계주의라고 부른다.
판례는 중국 영공에서 중국인에 의해 납치된 중국 국적의
민항기가 대한민국 영토에 불시착한사안에서 이를
납치범이 외국인의 국외범인 점을 인정하면서도 국내법인
항공기 운항안전법(현.항공보안법) 위반죄를 적용하여 처벌했다.
종래에 형법 제7조는
"범죄에 의하여 외국에서 혐의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 힘을 감경또는 면제할 수 있다."라고
규정하고 있었다. 형의 감면을 필수적인 것으로 규정하지
않고 법관의 재량에 맡긴 형태였다. 때문에 법관이 형의 감경이나 면제를 하지 않을 경우에는 이중처벌의 시비를 피할 수 없었다. 이 내용에 대해 2015년에 헌법재판소가 헌법불합치결정을 내리면서 형법 제7조는 개정되었다.
새로운 제7조는 "죄를 지어 외국에서 혐의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를
선고하는 형에 산입한다."라고 규정되었다. 종래의 임의적
감면이 필수적 산입으로 바뀐 형태이다. 외국법원의 판결이 있었던 사안에 대해 한국법원이 다시 심판하는 것이 일사부재리 원칙 위반은 아니다.
헌법 제13조 제1항은 ‘모든 국민은 동일한 범죄에 대하여
거듭 처벌받지 아니한다‘라고 하여 일사부재리 원칙을 선언하고 있다. 헌법상 일사부재의 원칙은 외국의 형사판결에 대하여는 적용되지 않는다. 이는 동일한 범죄에 대하여
대한민국 내에서 거듭 형벌권이 행사되어서는 안 된다는
뜻으로 새겨야 한다. 외국에서 형의 집행을 받은
사람에 대해 한국법원이 거듭 심판하는 것은 가능하고,
다만 그 집행된 좋은 반드시 한국에서 선고하는 형에
산입한다.
범죄란 구성요건에 해당하고 위법하며 유책한 행위이다.
행위가 구성요건에 해당한다는 점(구성요건해당성),
또 그 행위가 위법하다는 점(위법성), 그리고 행위자에게
책임이 있다는 점(유책성)이 범죄의 성립요건이 된다.
죄형법정주의 원리에서 구성요건해당성이 도출되고, 법익보호주의 원리로부터는 위법성이라는
요건이 도출된다.
또, 책임주의 원리에서 유책성이라는 요건이
도출됨으로써 범죄의 세 요소가 구성된다. 그리고 이들 세요소 아래에 개별요소들이 자리함으로써 범죄의
세부구성요소들로 이루어진 하나의 범죄체계가 완성된다. 지금은 범죄의 성립 여하를 구성요건해당성 - 위법성 -책임, 이 순서대로 검토한다는 점에 대해 판례나 학설 중에 이견은 없다. 이 같은 범죄 체계가 형성된 것은 과거 백여 년 동안 진행된형법 이론의 한 성과이다.
이제 사람들은 형법의 임무가 법익의 보호에 있다고
생각한다. 그래서 이 사고에 기초하면, 범죄의 본질을
법익에 대한 침해·위험에서 찾게 된다. 법익을 침해하거나
위태롭게 하는 행위는달리 정당화사유가 없는 한
위법하다는 평가를 받는다. 그리고 이 위법행위에 대해
행위자를 비난할 사유가 있을 경우에 그 행위는
유책행위로서 확정된다. 책임의 판단에 앞서 행위가 초래한객관적인 법익침해의 면에 초점을 맞추어 위법성을
판단하겠다는 태도가 지금은 일반화되어 있다(이것을 객관적 위법론이라고 부른다). 책임 없는 자의 행위라도 그 자체의 객관적 해악을 놓고 볼때에는 위법하다는 평가를 받아 마땅하다. 이 같은 행위를 한 행위자의 주관적 측면에 초점을 두어 유책하다고 평가하는 것은 또 별개의 문제다. 위법성의 판단은 책임의 판단과 구분하여 먼저이루어지는 것이 옳다. 형법의 임무가 법익의 보호에 있다고 보는 한, 비난할 수 없는 자의 법익침해행위는 위법하지 않다고 하는 결론은
승인할 수가 없다(주관적 위법론에 의한다면,
가령 조현병환자처럼 책임능력이 없는 자가 사람을
살해하여도 이를 위법한 행위라고 말할 수 없다는
결론에 이른다.
형법이 사회윤리를 보호하는 규범이 아닌 법익을
보호하는 규범이라 여기는 현 시점에서 위와 같은
결론을받아들이기 어려운 점은 두말할 필요가 없을 것이다. 본서도 객관적 위법론에 기반한다).
이론은 간명할수록 좋고, 범죄론의 체계도 간단한 것이 좋다. 처음에 우리 입법자가 형법을 제정할 당시에는 모든 사람들이 고의·과실을 책임의 영역에서 설명했다. 행위자의 심리상태라는주관적 측면은 그에게 비난을 가할 수 있느냐는 책임의 문제라고 보았기 때문이다(고전적 범죄체계). 그 후로 고의·과실을 구성요건요소로 보는 이론(목적적 범죄체계), 또 고의·과실에 구성요건요소와 책임요소로서의 이중적 지위를 인정하는 이론(함일태적 범죄체계) 등이 등장하여 현재에 이르고 있다. 시대에 따라 주류가 되는 범죄 체계는 있었어도 시대를 막론하고 진리인 범죄체계는있을 수 없다. 자기가 범죄현상을 가장 잘 설명할 수 있다고 생각하는 하나의 범죄체계를 설정하면 그만이다. 본서는 고의·과실을 순수한 책임 요소로 설정하면서도 기존의 이론과는 또 다른 자신만의 체계를 따르기로 한다.
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