권리의 주체와 권리능력
(1) 권리의 주체권리는 당연히 그것이 귀속하게 되는 자를 전제로 한다. 여기서 권리가 귀속하는 주체를 권리의 주체라고 한다. 그리고 의무의 귀속자는 「의무의 주체」이다.
(2) 권리능력
권리능력은 권리의 주체가 될 수 있는 지위 또는 자격을 가리키며, 그것은 인격 또는 법인격이라고도 한다.
권리능력은 권리와 구별된다. 권리능력을 가지는 자만이 권리를 가질 수 있으나, 권리능력 자체가 권리는 아니다.
권리능력은 권리의 주체가 될 수 있는 추상적인 가능성에
지나지 않는다.
(3) 의무능력
권리능력에 대응하는 개념으로 의무능력이 있으며, 이는
의무의 주체가 될 수 있는지위이다. 오늘날에는 의무를
부담할 수 있는 자는 모두 권리도 가질 수 있다. 그리하여
권리능력은 동시에 의무능력이기도 하다.
그러고 보면 권리능력이라고 하기보다는 권리의무능력」
이라고 하는 것이 표현상 더 정확하겠으나, 우리 민법이
법률관계를 권리 중심으로 규율하고 있기 때문에
그것을 줄여서 권리능력이라고 한다.
태아는 아직 출생 전의 단계에 있으므로 민법상 사람이
아니며, 따라서 권리능력을가지지 못한다.
그런데 태아에게 권리능력을 전혀 인정하지 않는다면
그에게 매우 불리한 경우가 생긴다.
그리하여 각국의 민법은 태아가 출생한 경우를 생각하여
태아의 이익을 보호하는 규정을 두고 있다.
그 모습에는 두 가지가 있다. 하나는 일반적 보호주의로
모든 법률관계에 있어서 일반적으로 태아를 이미 출생한
것으로 보는 것이고 다른 하나는 개별적 보호주의로 중요한 법률관계에 관하여서만 출생한 것으로 보는 것이다.
우리 민법은 이들 가운데 개별적 보호주의를 취하고 있다.
권리능력의 소멸원인: 사망
(1) 사람은 생존하는 동안에만 권리능력을 가지므로
생존이 끝나는 사망에 의하여권리능력을 잃게 된다.
그리고 권리능력 소멸원인은 오직 사망밖에 없기 때문에
인정사망이나 실종선고가 있더라도 당사자가 생존하고
있는 한 권리능력을 잃게 되지는 않는다.
(2) 사람의 사망시기는 언제인가? 여기에 관하여 민법에는 규정이 없다. 그리고 학설은대체로 생활기능이 절대적
영구적으로 정지하는 것이 사망이며, 호흡과 혈액순
환이
영구적으로 멈춘 때 사망이 인정된다고 한다.
(3) 사람이 사망한 때에는 사망신고의무자가 사망의
사실을 안 날부터 1개월이내에 신고하여야 하며,
이를 위반하면 과태료의 제재를 받는다.
사망의 사실 및 시기는 그것을 전제로 하여 법률효과를
주장하는 자가 증명하여야 하는데, 이때 가족관계등록부의 기록은 진실한 것으로 추정되나 반대의 증거에 의하여
번복될 수 있다.
실종선고의 요건
법원이 실종선고를 하려면 다음 4가지의 요건을 갖추어야 한다. 그리고 이들 요건이갖추어지면 법원은 반드시 신고를 하여야 한다.
(1) 부재자의 생사 불분명부재자의 생사(生死)가 분명하지 않아야 한다. 즉 생존도 사망도 증명할 수 없어야 한다. 그런데 생사가 모든 자에게 불분명할 필요는 없으며, 신고 청구권자와 법원에 불분명하면 된다.
(2) 실종기간의 경과생사불분명 상태가 일정기간 동안 계속되어야 한다. 이 기간을 실종기간이라고 하며,
그 기간은 실종이 보통실종인가 특별실종인가에 따라 다르다. 보통실종은 보통의 경우의선종이고, 특별실종은 사망의 가능성이 매우 높은 재난으로 인한 실종이다.
1) 보통실종
보통실종의 실종기간은 5년이다. 그 기간의 기산점은 민법에정해져 있지 않으나 부재자가 살아 있었음을 증명할 수 있는 최후의 시기지만 뭔지)고 해석하는 데 다툼이 없다.
2) 특별실종
민법은 특별실종으로 ( 「전지(地)에 임한 자전쟁실종) (4) 침몰한 선박 중에 있던 자,추락한 항공기 중에 있던 자,
기타사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 4가지를 규정하고 있으며, 이들 특별실종의 실종기간은 모두 1년이다.
특별실종기간의 기산점은 전쟁실종은 전쟁이 종지한
때이고, 선박실종은 선박이 침몰한 때이며, 항공기실종은
항공기가 추락한 때이고, 기타 위난실종은 위난이
종료한 때이다. 전쟁실종의 경우 전쟁이 좋종지한 때는
사실상 전쟁이 끝나는 때, 즉 항복선언 또는 정전 · 휴전선언이 있는 때라고 해석한다.
(3) 청구권자의 청구
이해관계인이나 검사가 실종선고를 청구하여야 한다!! 여기서 이해관계인이라고 하면 실종선고를 청구하는 데 법률상 이해관계를 가지는 자, 즉 실종선고에 의하여 권리를 취득하거나 의무를 면하게 되는 자를 가리키며, 사실상 이해관계를 가지는 자는 그에 해당하지 않는다. 예컨대 부재자의 배우자, 추정상속인, 부재자의 재산관리인은 이해관계인이나, 추정상속인이 아닌 친족, 부재자의 친구나 이웃은 이해관계인이 아니다.
(4) 공시최고위의 세 요건을 갖추면 법원은 공시최고를 하여야 한다. 즉 6개월 이상의 기간을 정하여 부재자 본인이나 부재자의 생사를 아는 자에 대하여 신고하도록 공고하여야한다(소균 2조 55). 공시최고기간이 경과할 때까지 신고가 없으면 실종선고를 한다.
(1) 법인의 능력으로서는 권리능력 · 행위능력·불법행위능력을 살펴보아야 한다. 그런테 이러한 법인의 여러 능력은 자연인의 경우와는 본질적으로 다르다. 자연인에 있어서는 모든 사람에게 평등하고 동일하게 권리능력이 인정되나, 법인에 대하여는 입법적으로그리능력의 범위가 제한될 수 있다. 그리고 행위능력이나 불법행위능력도, 자연인에 있어너는 그것들이 의사능력 내지 판단능력이 불완전한 경우에 그를 보호하는 제도로 규정되이 있기 때문에 그러한 관점에서 논의되고 있으나, 법인에 있어서는 어떤 범위에서 누가법인의 행위를 할 수 있는가(행위능력)와 누구의 어떤 행위에 대하여 법인 자신이 배상책을 부담하는가 불법행위능력)의 관점에서 논의되고 있다.
(2) 법인의 능력에 관한 규정은 특별한 제한을 두고 있지 않는 한 민법상의 비영리법그뿐만 아니라 모든 법인에 널리 적용된다.
부동산 동산의 구별은 물건의 분류 가운데 가장 중요한 것이다. 이 둘을 구별하는 이유로는 보통 다음의 두 가지를 든다.
(1) 부동산은 농산에 비하여 경제적 가치가 크므로 특별히 보호하여야 할 필요가 있다.
(2) 부동산은 움직이지 않기 때문에 그 위의 권리관계를 공적 장부 내지 기록에 의하여 공시하는 데 적합하나,
이리저리 움직일 수 있는 동산은 그러한 공시에
적합하지 않다.
그런데 이들 가운데 1의 이유는 그 의의를 거의 상실하였다.
일물일권주의
하나의 물건 위에는 내용상 병존 양립할 수 없는 물권은
하나만 성립할 수 있다는 원직을 일물일권주의라고 한다.
일물일권주의의 원칙상 물건의 일부 또는 다수의 물건
위에 하나의 물권이 성립할 수 없다.
물권법정주의란 물권의 종류와 내용은 법률이 정하는 것에 한하여 인정되며, 당사자가 그 밖의 물권을 자유로이 창설하는 것을 금지하는 법원칙을 말한다. 이러한 물권법정주의는 모든 근대물권법에서 인정되고 있다. 물권법정주의가 채용되면 물권의 유형과 내용은 확정되고, 그 결과 물권법의 규정은 강행규정으로 된다.
우리 민법은 제185조에서 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다고 하여 물권법정주의를 명문으로 규정하고 있다. 그런데 이에 의하면 법률 외에 관습법에 의하여서도 물권이 창설될 수 있도록 하고 있는 점에서 본래의 물권법정주의와 차이가 있다. 이와 같은 민법의 태도에 관하여 학설은 모두 긍정적이다.
물권의 효력이란 물권의 내용을 실현하게 하기 위하여 물권에 대하여 법이 인정하는힘이라고 할 수 있다. 물권의 효력은 크게 대내적 효력과 대외적 효력으로 나누어진다. 대내적 효력은 물건에 대한 직접적인 지배력이고, 대외적 효력은 권리불가침적 효력이다.
그 가운데 대내적 효력의 구체적인 내용은 각종의 물권에
따라 크게 차이가 있으며, 공통적인 것으로는 다른 물권이나 채권에 우선하는 효력 즉 우선적 효력이 있는 정도이다.
그에 비하여 대외적 효력은 타인이 물권을 침해한 경우에
그것은 당해 물권자에 대한 불법행위로 되어 물권자가
손해배상청구권을 가지게 되고 또 그것과 별도로 물권자는 침해를 배제하거나 그 예방을
청구할 수 있다는 것(물권적 청구권)으로서, 이들은 모든
물권에 공통한 효력이다. 그러고 보면 물권의 효력 중에는
우선적 효력·불법행위의 성립 · 물권적 청구권이 모든
물권에 공통하는 효력인 셈이다. 그런데 문헌들은
한결같이 우선적 효력과 물권적 청구권만을 물권의
일반적인 효력으로 기술하고 있다.
채권에 우선하는 효력
(1) 어떤 물건에 대하여 물권·채권이 병존하는 경우에는 물권이 우선한다. 예컨대 A가 그의 토지를 B에게 매도하거나 임대차한 뒤 그 토지를 C에게 매도하여 소유권을 이전해
준 경우에는, B는 동일한 토지에 관하여 소유권이전청구권 또는 임차권이라는 채권을가지고 C는 소유권이라는
물권을 가지게 되는데, 이때 C의 소유권이 B의 채권에
우선하게 된다.
(2) 물권이 채권에 우선하는 효력에도 예외가 있다. 부동산물권변동을 목적으로 하는 청구권 등이 그 예이다.
(3) 이 효력은 채무자가 파산하거나 강제집행당하는 때에 크게 작용하며 물권자는 채무자의 일반채권자에 우선하게 된다.
물권에는 배타성이 있어서 동일한 물건 위에 병존할 수 없는 물권이 둘 이상 성립할수 없다. 그리고 물권은 원칙적으로
현실적인 지배 즉 점유를 요소로 하지 않는 관념적인
권리로 되어 있다(특히 소유권,저당권이 그렇다).
(1) 물권의 변동은 공시방법에 의하여 공시하여야 한다는 원칙이다. 예컨대 A가 그의토지의 소유권을 B에게 이전하려면 등기(소유권이전등기)를 하여야 하고, C가 그의 시계의 소유권을 D에게 이전하려면 인도(점유의 이전)를 하여야 한다는 것이다. 공시의 원칙은그 자체가 물권을 취득하려고 하는 제3자 내지 거래의 안전을 보호하기는 하나, 거래의안전을 보다 확실하게 보호하는 것은 뒤에 보는 공신의 원칙이다. 그리고 그 공신의 원칙이 인정되려면 공시방법의 정확성을 위하여 그 전제로서 공시의 원칙이 필요하게 된다.
(2) 오늘날의 법제는 한결같이 공시의 원칙을 실현하기 위하여 강제하는 방법을 사용하고 있다. 그런데 그 방법에는 두 가지가 있다. 하나는 공시방법을 갖추지 않으면제3자에 대한 관계에 있어서는 물론이고 당사자 사이에서도 물권변동이 생기지 않게 하는 것이고, 다른 하나는 의사표시만 있으면 공시방법이 갖추어지지 않아도 당사자 사이에서는 물권변동이 일어나지만, 공시방법이 갖추어지지 않는 한 그 물권변동을 가지고 제3자에게 대항하지 못하게 하는 것이다.
앞의 것을 성립요건주의 또는 형식주의라고 하며, 뒤의 것을 대항요건주의 또는 의사주의라고 한다. 우리 민법과 독일민법 · 스위스민법은성립요건주의를 취하고 있으나, 프랑스민법과 일본민법은 대항요건주의를 취하고 있다.
서로 인접하고 있는 부동산에 있어서 그 소유자가 각기 자기의 소유권을 무한정 주장한다면 그들은 모두 부동산을 제대로 이용할 수 없게 된다. 여기서 각 소유자의 권리를
제한하여 부동산 상호간의 이용의 조절을 꾀할 필요가 있다.
그리하여 두어진 제도가 상린관계이다. 상린관계는 한편으로는 소유권의 확장의 의미를 가진다.
상린관계는 지역권과 흡사하다. 그러나 상린관계는
법률상 당연히 발생하며 소유권의 내용 자체이고 독립한
권리가 아닌 데 비하여, 지역권은 계약에 의하여 발생하며
독립한 물권으로서 상린관계에 의한 이용의 조절을 더욱
확대하는 것이다.
상린관계는 본래 부동산 상호간의 이용을 조절하는 것이므로 그에 관한 규정은 지상권·전세권에도 준용된다.
취득시효는 어떤 자가 권리자인 것처럼 권리를 행사하고 있는 사실상태가 일정한 기간 동안 계속된 경우에 그가 진실한 권리자인가를 묻지 않고서 처음부터 권리자였던 것으로 인정하는 제도이다. 취득시효제도의 존재이유는 실질적으로 권리를 취득하였으나이를 증명하지 못하는 권리자를 보호하려는 데 있으나, 부동산의 등기부 취득시효만은부동산의 소유자로 등기하고서 점유하는 자의 신뢰를 보호하려는 데 그 이유가 있다.
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