재산법 규정의 대다수는, 골똘히 생각한다면, 인물 • 행위의 3요소와 관련된것이라고 파악될 수 있다. 그러니까, 모든
규정을, 이 3개 요소에 의해 분류할 수있다. 현재 프랑스
민법전 등은 그렇게 편성되어 있는데, 제1편 인, 제2편 물,
제3편 재산의 취득방법이라는 별을 취하고 있다.
그러나 일본 민법전은 물론이고우리 민법전은
판덱텐(Pandekten) 방식을 취하고 있다. 판덱텐은 로마법 대전의학설휘찬(Pandekten)을 말한다. 독일 민법전(BGB)이 최초의 판덱텐 체계를 따른근대 법전이다. 이러한 판덱텐 방식 아래에서는, 민법총칙에는, 물권·채권에도다 같이 적용되는 것 같은 추상적 · 일반적인 규정만이 두어져 있다. 따라서 인·물 · 행위에 관한 규정 전부가 민법총칙에 포함되어 있다는 의미는 아니다.
인 · 물 · 행위 3요소 중에서 가장 복잡한 것은 행위이다. 민법총칙 중에서도행위 부분이 가장 복잡하고, 또 중요하다. 또한 물권편. 채권편에 두어져 있는 규정의 대부분은 행위에 관한 구체적인 규정이다(물권에는 물에 관한 약간의 규정도있다. 인에 관한 규정은 어쨌든 거의 없다). 그러므로 행위 =
법률행위를 중심에 두고민법총칙을 공부하는 것이, 이론적·실제적으로 계약법을 이해하는 데 가장 적절한 방법이라고 말할 수 있다.
계약내용의 결정은 당사자의 자유에 맡겨져 있고,
그 내용대로 의무가 발생한다면, 계약효력에 관해서는
특히 자세하게 규정을 둘 필요가 없다(의무란 바꾸어서
채무라고 말해도 다소 같다. 계약이라는 큰 틀에서 보면
계약을 맺은 당사자는 계약에따라 이행할 의무가 있다.
한편 채권법에서는 사람에 대한 의무를 채무라고 부르고,
사람에 대한 권리를 채권이라고 부른다).
어떠한 일도 당사자가 결정한 대로 집행하는것이
규범(rule)이 된다는 뜻이기 때문이다.
또한 계약이행(채무이행)에 관해서도 의무(채무)는 그 내용대로 이행되지 않으면 안 된다는
것이 계약법의 원칙이므로,
이 점에 대해서도 특별한 규범은 두어져 있지 않다.
계약내용이 일정한 정도로 확정되어 있지 않으면, 그 계약은 무효가 된다. 예를 들면 P와 D가 팔자, 사자고 하는 이야기를 서로 나누었어도(회화를 교환하였어도), 도대체 ‘무엇을 얼마에 팔고 사는 것인지 정확하게 결정하지 않았다면 매매계약은 무효다. 그러나 이 경우에는 도대체 합의가 성립되지 않았다고 보아야 한다. 먼저 서술한 바와 같이, 위의 예에서는 매매계약의 목적물도 대금도 특정되지않았다는 것이므로 매매계약은 성립할 수 없다 합의의 범위의 문제. 또 산다, 판다고 하는 정도의 이야기가 오고간 것만으로는 계약을 성립시키기에 만족할 만한진지한 합의가 없었다고도 말할 수 있다(합의의 속도의 문제. 그러므로 합의의 숙도는 계약당사자가 서로 얼마나 진정한 의사를 가지고 그것을 계약내용으로 확정했는지에 관한 문제이다.
계약내용이 상식적으로 보아 전혀 불가능한 때 그 계약은 무효로 된다. 예를들면 P와 D가 ‘은하여행을 시켜 주께‘라는 약속을 했어도, 적어도 현시점에서는이 계약은 실현할 수 없으므로 무효로 된다. 그러나 이 경우에도 여전히 합의는성립되어 있지 않다고 보는 편이 좋다. ‘보름달(음력 8월 보름달)을 가져다 줘‘라고우는 자식에게 ‘그래 그래‘라고 답해도 그것은 착실한 답은 아니다. 누구의 눈에도전혀 불가능한 것이 분명하다면 그 합의는 진의가 아니라는 것도 분명하므로 계약은 성립하지 않는다고 말해야 할 것이다(합의의 심도의 문제.
착오는 일상용어의 수준에서 생각하면 틀림(잘못),
실수라는 것이다.
P와 D가 매매에 관한 합의를 하였다(어떤 물건을 얼마에
팔고 산다는 의사표시가합치하였다.
그러나 P 또는 D의 의사표시가 어떤 실수(잘못)에
기한 것이었다고하는 경우 109조의 요건이 충족된다면
그 의사표시는 취소할 수 있고, 따라서 계약도 취소할 수
있다(따라서‘의 의미에 대해서는 다음에 설명한다).
착오가 있는 계약이 취소되는 것은, 적어도 계약의 한쪽
당사자의 의사가 완전하다고는 말할 수 없기 때문이다.
그럼 어떤 작은 틀림(잘못), 실수가 있는 때도
착오가 있기만 하면 무조건 계약을 취소한다면
어떻게 되겠는가? 그것은 계약의 기본 틀을 흔드는 것으로 받아들이기 힘들다.
그러므로 어떤 일정한 조건을 만족하는 경우에만
착오를 이유로 계약을 취소할 수 있다.
착오를 이유로 계약을 취소할 수 있는 조건은 무엇인가.
109조를 살펴보면 본문에는 ‘의사표시는 법률행위의
중요부분 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다고되어 있다.
그러나 단서에는 ‘그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인
한 때에는 표의자는 스스로 취소하지 못한다‘는 규정이
계속된다. 결국 첫째 계약의 중요부분의 착오일 것(①)과
둘째 표의자에게 중과실이 없을 것 (②)이 착오에 의한
의사표시를 취소할 수 있다고 인정되는 조건(요건사실이라고 부른다)이다.
법률행위를 의사표시로 환원하여 이해하기 위해서는
또 하나의 의미가 있다.
법률행위의 구속력의 근거를 의사표시에서 구한다는
의미이다. 머리말에서 설명한바와 같이 법률행위는
그 내용대로 효력을 가진다고 하지만 그것은 당사자가
그렇게 되기를 원하기 때문이라고 설명한다.
결국 최초에 의사가 있고, 그것에 의해법률행위가
성립하고, 거기에 법적인 효력이 주어진다는 의미이다.
이와 같은 견해, 결국 법률행위라는 제도의 원동력은
의사표시라고 하는 견해를 의사주의라고부르고 있다.
이미 서술한 바와 같이 앞에서 계약의 성립에
관한 의사주의와는 별도의 차원의 이야기라는 데 주의하기 바란다.
또 법률행위 (계약의 구속력에 관해서는 별도의
사고방식이 있지만 거기에 관해서는 계약의 효력에서
설명한다. 여기에서는 의사표시에는 기술적인 의미만이
아닌 사상적인 의미가 있다는 것을 이해해두면 좋다.
일단 성립한 계약이 확정적인 효력을 가지려면 한편으로는 의사에 불완전함이없어야 하는데, 구체적으로는 착오 • 사기 · 강박이 없는 것이 필요하다. 다른 한편으로는 계약내용(법률행위의 내용)에도 부당한 요소가 없어야 한다. 계약내용의 타당성에 관해선 통상적으로 네 개의 요건을 들 수 있다는 것은 앞에서 설명했던그대로다. 그리고 그때에 계약내용의 확정성 가능성의 요건에 관해서는 오히려합의의 존재의 문제로써 다루어야 하는 것으로 논의하였다. 그렇다면 고유한 의미로서 계약내용의 타당성에 관련된 요건으로 계약내용의 적법성과 사회적 타당성의 2요건이 남는다. 한편 법률행위의 유효요건으로서 적법성과 사회적 타당성은별개의 요건으로 파악하고 있다.49 일단 이것들에 대해 민법이 어떻게
규정하고 있는지 살펴본다.
계약자유의원칙을 출발점으로 한다면 공서양속위반을
이유로 하는 계약내용규제는 그러한 자유의 예외로서
평가된다.
그렇다면 단순히 내용이 부당하다는 것뿐만이 아니라
누군가가 봐도 ‘이상한‘ 사회질서에 반하는 것이
명확하지 않다면계약의 효력은 부정되지 않는 것으로
예상된다. 우리 민법전의 본래의 사고방식은이와 같은
것이었다고 말할 수 있다. 그리고 의용민법전 제정이후
잠시 동안은 이와 같은 사고방식이 유지되었다.
하지만 1920년대부터 40년대에 걸쳐 단체주의적인
법사상이 강해짐에 따라 공서양속이야말로 원칙이고,
계약자유가 오히려 예외인 것이라는 사고방식이 서서히
힘을 불려나갔다. 이에 더해 제2차 세계대전중에는
공서양속=국체라고보는 방식마저 등장하게 되었다.
전후가 되면서 되돌아오게 되어, 공서양속위반은 다시금 예외의
지위로 물러나게 되었다. 그래도 103조를 원용하는
대법원 판례는 상당한 숫자에 달한다.
애초부터 공서양속은 애매한 언어였다는 것이지만, 이렇게 된다면 무엇이 공서양속에 반하는가를 103조의 문언에서
명확하게 정하는 것은 굉장히 곤란해진다.
이와 같이 내용을 확실하게 알 수 있도록 정하지 않는 규정 즉 추상적 · 포괄적인규정을 일반조항(또는 제왕조항)이라고 한다. 그리고 선량한 풍속과 사회질서의관계에 관하여 사회질서가 상위개념이라고 파악하고 있다. 103조는 전형적인
일반조항으로 이전에 설명한 착오에 관한 일원론은 109조를 일반조항화하려고 하는 것이라고 말할 수 있다.
법원이 공서양속위반으로 판시한 사례의 전체로부터봐서
공서양속의 범위는 사후적으로 인식하는 수밖에 없다.
판례 중 성년여성도 종중 구성원이 된다는 2002다1178 (전)에서
별개의견은 이러한 문제를 103조통해 해결해야
한다고 했다.
그런데 현시점에서 공서양속의 범위를 명확하게 하기 위해 판례를 유형적으로정리하는 작업이 이루어지게 되었다.
이 작업은 1920년대 초에 일본 학설에 의해
시도되었지만, 그때에 정립된 유형은 극히 최근까지
많은 교과서에 그대로 답습되어 왔다.
이 여러 가지 유형 중 전쟁 전에 눈에 띄는 것은 가족질서,
성풍속에 반하는 것(첩계약 등), 사회습속에 반하는 것
(도박을 위해 빌린 돈 등)이었다. 반면 일본 최고재판소 판례는 영업의 자유에 반하는 것
(경업금지약)이나 인신의 자유에 반하는 것
(예창기계약)에 대해선 대체로 냉담한 태도를 취하고 있었다 (103조 위반으로 취급하지 않음)고 말하는 게 좋겠다.
전쟁 전에는 순풍미속이라는 말이 있었지만 공서양속은
이것을 지키기 위해 기능하였다고 말해야 할 것이다.
임의규정, 강행규정의 구분은 주로 민법상의 규정에
관한 것(또는 당해 규정의직접의 효력에 관한 것)이지만
이것과 비슷하지만 다른 구별로서 단속규정,효력규정이라는 구별이 있다. 이것은 주로 행정법상의 규정에 관한
것으로서 당해 규정의 간접적인 효력에 관계된 것이다.
이들 두 종류의 구별은 별도의 차원의 것이지만 그 발상에는 공통점이 있다.
행정 목적을 위해 여러 가지 법령이 제정되었지만, 세상에서 이루어지는 계약중에는 이들 법령에 반하는 것들도 있다. 그럼 법령위반이라 하면 곧장 계약은무효인가. 방금 전 내용이 법령에 반하는 계약에서는 계약이 무효가 되는 예시를의식적으로 선택하여 들었지만, 실제는 반드시 그렇게 되리라곤 생각할 수 없다.
행정법령 중에서는 위반행위를 무효로 하는 것들이 있겠지만, 위반에 행정상 처분·형사상 처벌이라는 제재를 가할 뿐이지 위반행위의 효력을 부정하지 않는 상황도 있다. 그리고 전자를 효력규정, 후자를 (단순한 단속규정(또는 공익규정)이라부르고 있다. 확실히 살인계약이나 마약매매계약은 무효가 되어야 한다. 하지만예를 들어 면허를 받지 않고 하는 택시 영업은 법령위반인 것인가, 심야에 자가용에 타서 귀가하는 사람이 운전수를 향해 ‘당신은 면허가 없으니까 이 운송계약은 무효다‘라고 주장하는 것은 이상하지 않은가.
법령위반임이 틀리지 않지만 계약은 계약이 아니냐는
의미이다.
우선 기본적 효과로 무효의 경우에는 애당초 계약의 효력이 부정된다. 바꾸어말하면 계약을 맺을 때 무효이고 어떠한
효력이 없다. 한편 취소의 경우에는 취소한다는 별도의
행위가 이루어져야 비로소 계약의 효력이 부정된다.
바꾸어 말하면 무효인 행위는 그러한 행위가 있는 것으로
충분하고 그 외에 아무것도 하지않아도 효력이 발생하지
않지만, 취소의 대상이 되는 행위는 취소한다라는 또 다른
행위를 하지 않으면 효력을 부정할 수 없다(= 유효인 채로 된다).
바꾸어 말하면 계약 체결시에는 취소가능지만
일응 유효하고, 다만 취소할 수 있는 당사자가
취소한다는 의사표시를 한다면 계약 체결시로
소급해서 무효가 된다. 따라서 착오·사기·강박이나
제한능력의 효과가 모두 취소라고 말하는 것은
정확하지 않고, 엄밀히 말하자면 취소가능한 것이 된다.
취소에 대해서는 140조(법률행위의 취소권자),
141조에 명문규정이 있다. 이들의 규정으로부터
취소라는 행위가 필요하다는 것, 취소하기까지는
계약은 유효인 채로 남아있다는 것을 엿볼 수 있다.
이에 반해 무효에 관해서 명문의 규정은 없다.
무효라는 언어로부터 내용은 명확하다고 말할 수 있지만
굳이 말하자면 138조를 예로 드는 것도 불가능하지는 않다.
126조는 추인해도 무효가 유효로 바뀌지 않는다고
해석하고 있지만, 이것은 아무것도 하지 않아도 무효는
무효라는 것을 전제로 한 규정이라고 말할 수 있기 때문이다.
이상이 무효와 취소의 효과에 관한 기본적인 차이지만,
그러나 양자의 공통되는 측면도 파악해 두고 싶다.
그것은 무효와 취소 둘 다 계약의 효력을 부정한다는
점에서는 변함이 없다. 무효·취소의 기본적 효과의
차이는 다음의 두 가지에의해 더욱 완화되므로 이러한
공통된 면은 보다 명확하게 된다.
첫째, 취소가 이루어지면 그것에 의해 계약은 효력을
잃지만, 이러한 효력은 계약시로 소급된다(소급효라고 한다. 141조를 보라). 즉 취소를 하면 처음부터 효력이 없었다는 것이되므로, 취소를 해버리면 무효여도 취소여도 변함없다. 둘째, 이론상으로 무효는아무것도 하지 않아도 무효가 되지만, 실제로는 당사자가 무효를 주장하지 않으면일단은 성립하고 있는 계약은 유효한 것으로서 이행을 독촉 받게
되는 것이다.
무효·취소에 의해 계약의 효력이 부정되면 어찌 되는가. 계약은 효력을 가져다주지 못하므로 당사자를 구속하지 아니한다. 보다 구체적으로 당사자 간에 계약으로 발생하는(발생하였거나 발생한 채무는 없는 것이 된다. 예를 들어 매매계약이 착오를 이유로 취소가 된다면 착오에 기한 의사표시가 있으면 매도인 은목적물인도의무를 매수인(賈)은 대금지급의무를 각각 지는 것은 아니다. 그럼그것은 도대체 어떠한 것을 의미하는가.
두 가지의 국면으로 나눠서 생각할 필요가 있다. 하나는 계약에서 정해진 의무가 아직 이행되지 않은 경우이다. 이 경우에는 의무는 애초부터 없었다는 것이되므로, 앞으로 더 이상 이행할 필요도 없다. 그것뿐이다. 다른 하나는 계약으로의무가 이행되어버린 경우도 생각할 필요가 있다. 이 경우에는 그렇게 할 의무가없는 데도 있다고 생각하여 이행해버리는 것이 된다. 예를 들어 물건을 넘겨주었다거나 돈을 지급했다가 그 전제가 되는 매매가 무효였다고 하자. 이와 같은 경우 즉 계약상 의무 없이 물건(돈도 포함하여 넘겨줘 버리면 상대방에 대해 물건(및 금전의 반환청구권이 발생한다. 즉 무효·취소에 의해 계약이 효력을 잃게되어버리면, 계약에 따라 상대방에게 넘겨준 것을 돌려달라고 청구할 수 있다. 이것이 대원칙이다.
무효인 행위가 다른 법률행위의 요건을 갖춘 때에 다른 법률행위로서는 효력이 인정되는 것이 있다. 비록 가족법의 영역에서의 그 예를 볼 수 있지만, 비밀증서유언(1069조)의 방식을 갖추지 않은 유언도 자필증서유언 (1066조)으로서는 유효하다 (1071조) 일본 최고재판소 판례는 또한 적출이 아닌 아들(혼인 외의 성관계에의해 태어난 아이)을 아내의 적출자로서 신고한 사건(케이스)에 관해 이것을 인지(비자로서 인정하는 것, 자신의 아이라고 인정하는 것이다. 855조의 신청으로 전환하고 있다.
여기서 방식에 대해서 잠깐 건드려두고 싶다. 민법에는 재산상의 행위에 관해그 행위를 하기 위해서 무언가의 형식에 따르는 것을 필요로 하고 있는 경우는거의 없다. 하지만 가족관계에 관한 법률행위에 대해서는 어떤 종류의 형식에 따르지 않는다면 그 관계가 성립되지 않는 것도 있다. 혼인(812조), 양자결연 등이그 예이다. 단 재산법에서도 어떤 계약에 대해서는 방식이 아닌 물의 인도가 성립요건으로 되어 있는 것이 있다. 소비대차계약이 그 예이다(598조). 증여계약은방식도 물건의 인도도 필요하다고 되어 있지 않고, 합의만으로 성립한다고 되어있는데(이와 같은 계약을 낙성계약이라고 한다), 서면에 의하지 않은 증여로 이행되지 않는 것은 철회할 수 있으므로(555조), 실질적으로 증여계약은 서면작성이라는방식을 요하는 요식계약 또는 물의 인도를 요하는 요물계약으로 되어 있다고 말할 수 있다.
계약으로 채무가 발생하면 그 채무는 곧바로 이행하지
않으면 안 되는가. 계약에서 아무것도 정하지 않는다면
그렇게 생각해야겠지만, 당사자는 이것도 스스로
정할 수 있다. 구체적인 방법으로 계약에 조건 · 기한을
달 수 있다.
조건을 다는 것은 계약의 효력발생 채무의 발생을
어떠한 사항의 존부에 걸게 한다는 것이다.
예를 들어 ‘대학에 합격하면 자동차를 선물한다‘는 것은
대학합격을 조건으로 하는 증여계약이라고 말할 수 있다.
이에 대해 기한을 다는 것은계약의 효력 혹은 계약에서
정해진 채무이행 시기를 시간의 경과에 걸게 한다는것이다. 예를 들어 ‘내년이 되면 자동차를 선물한다‘는 것은
내년 1월 1일을 기한으로 하는 증여계약이라고
말할 수 있다.
보통 관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성한
사회생활규범이 사회의 법적확신과 인식에 의하여
법적 규범으로 승인, 강행되기에 이른 것을 말하고,
반면에 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한
사회생활 규범인 점에서 관습법과
같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여
법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은
것이라고 설명하고 있다.
판례는 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로
생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과
인식에 의하여 법적 규범으로 승인,강행되기에 이른 것을
말하고, 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위해서는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지
아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고
인정될 수 있어야 한다고 한다.
그런데 법률과 동일한 효력을 가지는 관습(1조)과
사실인 관습(106조)은 어떠한 관계에서 있는가.
106조는 법률에 규정이 없는 경우에만 관습의 효력을
인정하므로, 그한도에서는 관습은 임의규정보다도
지위가 낮다(못하다) (관습 < 임의규정)라는 것이된다.
하지만 106조의 요건을 만족한다면 관습은
임의규정보다도 우선한다(관습>임의규정)는 것으로 된다. 일견하면 두 가지의 규정에는 서로 모순이 있는 것 같지만, 다음과 같이 생각하면 이론적으로 모순이 없는 것으로 이해할 수 있다. 106조는 1조에서 말하는 법률이 관습에 의한다고
하는 경우이다(106조는 1조가 말하는 법률에 해당한다)라고 생각하는 것이다.
H이상과 같이 법률 관습 이외는 법관을 구속하지 않는다.
그러면 판례는 어떠한가. 민법을 필두로 해서 실정법의
교과서는 판례를 상당히 중시하고 있다. 실제로 민법이
어떻게 운용되어 있는가를 알기 위해선 판례를 하는 것이
반드시 필요하기 때문이다.
이론적으로 판례는 법관을 구속하지 않는다.
하지만 대법원의 판례가 사실상의 구속력을 가지는 것은
부정할 수 없다. 또한 여태까지도 봐 왔듯이(의사의
완전성을 둘러싼 불법행위법의 개관이나 내용의
타당성에 관한 공서양속위반의 확장 또는 108조 2항의
유추적용에 의한 제3자 보호 등 여러 분야에서 판례는
중요한 지위를 차지한다), 판례는 실제로 새로운
법리를 만들어 내고 있다. 특히 영미와같이 보통법
국가의 법원은 특수한 상황을 해결할 수 있는 법령이
없을 때는, 재판관이 동일·유사한 사안에서 형성 · 집적된
판례의 해석을 통해 일종의 법원이 된다.
이에 반해 대륙법(시민법) 국가에 속한 우리나라 법원은
반드시 입법기관이 제정한 법조문을 ‘보수적‘으로
해석하지 않으면 안 된다. 이런 의미에서 관습법의
역할이 크다고 생각할 수 있다.
그런데 법관이 새로운 법리를 만들어 내는 데는 다양한 기법(테크닉)이 사용된다. 그중 자주 사용되는 것 중에 한 가지가 바로 신의칙이다. 예를 들어 계약이성립할 때까지는 당사자는 언제든지 계약교섭을 그만 둬도 좋다.
따라서 계약이 성립한다고 생각하여 이행의 준비를 했지만,
상대방의 교섭파기에 의해 그 준비가 헛되게 됐다고 하는
경우 교섭파기를 한 자는 전혀 책임을 지지 않는 것이
원칙이다. 하지만 판례는 일정한 요건이 충족되는
경우에는, 교섭파기자에게 손해배상책임을 지게 하고 있다.
(1) 소멸시효의 대상=첫째로, 시효에 의해 소멸하는 권리에 대해서 살펴본다. 이것은 대략 말하면재산권 일반이다. 하지만 조금 더 정밀하게 봐볼 필요가 있다. 다음의 두 가지의점에 주의해주면 좋겠다. 첫째, 재산권이 아니라는 이유로 소멸시효의 대상에서배제되는 것은 인격권(예를 들어 명예 · 명 등에 관한 권리) - 신분권(예를 들어 부모의 자식에 대한 권리) 등이다(⑩). 둘째, 재산권 중에도 소멸시효가 걸리지 않은권리가 있다(②), 소유권이다. 그러나 소유권에는 소멸시효가 없지만 타인이 소유권이 대상이 되는 물을 시효취득한다면 그 결과로서 소유권이 소멸되는 것이 있다. 한편 점유권도 재산권이지만 그 성질상 점유를 상실하면 소멸하므로 소멸시효문제가 생기지 않는다. 이 점도 재산법에서 설명하고 있다.
(2) 소멸시효 완성의 요건둘째로, 소멸시효완성의 요건에 관해서 살펴본다. 권리는 그것을 행사하지 않는 상태로 일정 기간 내버려 두면[방치하면] 시효에 의해 소멸된다. 일정기간은채무(계약에 의한 권리 등)의 경우는 10년(162조), 그 이외의 재산권(예를 들어 지상권, 지역권과 같은 권리가 바로 그러하다. 지상권은 남의 토지에 건물 등의 소유를 위해혹은 수목을 재배하기 위한 토지이용권으로, 지역권과 같이 모두 물권으로 여겨지고 있다. 279조)의 경우에는 20년(162조 2항)이다. 다만 채권이지만 정기금채권으로 불리는 것은 대금을 분할하여 지급하는 경우에는 원칙대로 10년의 소멸시효에 걸린다. 즉 163조 1호는 기본권리인 정기금채권에 기하여 발생하는 지분채권의 소멸시효를 정한 것이다. 더욱이 소유권은 소멸시효의 대상이 되지 않는다(시효에 걸리지 않는다는 것은 162조 1항 · 2항을 아울러서 읽어 보면 안다(어느 쪽에도 포함되어 있지 않다.
우선 표현대리란 무엇인가라는 개념설명부터 시작한다.
어떤 사람이 대리인으로서 계약을 체결한 때 그 행위가
대리의 요건을 만족하고 있다면, 그 행위의 효과는 본인에게 귀속된다는 점은 여러 번 설명하였으므로 반복하지 않는다. 이것이전형적 · 표준적(normal) 대리이고, 무권대리에 대하여 유권대리라고 불리는 것도 있다. 하지만 대리인이라 칭하고 있는 자에게 대리권이 없는 때는 행위의 효과는 본인에게 귀속되지 않는다. 이러한 행위는 무권대리가 되고 무권대리인에게책임이 생긴다. 이같이 대리행위는 대리권의 유무에 의해 유권대리와 무권대리로이분된다. 이제부터 설명하는 표현대리는 어떤 의미에서는 이 두 가지의 중간의성질을 가진 것으로서 평가하는 것이 가능하다.
중간이라는 것이 의미를 설명하자. 한마디로 말하자면 표현대리는 일정한 요건(이 부분에 관해서는 뒤에서 자세하게 본다)이 충족되면 무권대리 중 유권대리와 마찬가지로 본인에게 효과가 귀속한다. 표현대리의 성립이 문제가 되는 경우에는 대리인 D가 본인 P로부터 그 계약에 대해 대리권을 수여받지 않고서 상대방 Z와계약을 하고 있는 것이 전제로 되어 있다(도표 1.3.1 참조). 그러므로 본래대로라면이것은 무권대리여서 본인 에게는 효과가 귀속되지 않고, 무권대리인 D가 책임을 질 뿐이다. 그런데 표현대리의 경우에는 상대방 Z가 본인 P에 효과귀속을주장할 수 있는 때가 있다. 그렇다면 표현대리는 마치 유권대리와 다름없이 취급된다.
계약을 체결하면 그로부터 채무가 발생하고 당사자는 이에 따라 권리의무를갖게 됨에 이른다. 이같이 권리·의무를 가진 권능을 권리능력이라고 부른다. 그리고 이와 같은 능력을 갖춘 자격을 법적 인격(법인격)이라 부른다.
권리능력은 거래를 중심으로 하는 사법세계에서 주체로서의 참가자격이다.
이 자격이 인정되는 것을 민법에서는 사람(人)이라고 부르고 있다. 민법상의 사람의 개념은 생물로서의 ‘사람‘(이하 인간이라 부른다)의 개념을 기초로 하고는 있지만 양자가 반드시 일치하지는 않는다.
오늘날에 이르러서는 모든 인간은 권리·의무의 주체가 될 수 있다는 것이 원칙이다(예외로서 외국인에 관한 법률이 잔존하고 있지만 그 타당성에는 문제가 있다. 하지만 이전에는 예컨대 물건과 동급으로 취급되던 노예는 인간이지만 권리 · 의무의 주체가 아닌 객체였다.
다른 한편 오늘날에는 인간 이외에도 권리능력이 인정되고 있는 존재가 있다.
바로 법인이라 불리는 게 그것이다. 법인에 관해 본서에서는 다음에 설명하겠지만지금 여기서는 회사와 같은 것을 생각해 주면 좋다. 회사는 인간과 같이 권리·의무의 주체가 될 수 있다. 즉 회사는 권리능력 또는 법인격을 가진 것이다. 더욱이 법인과 구별하여 인간을 자연인이라 부르는 경우가 있다(민법전에는 자연인을사람이라고 부르고 있다.
물의 분류
가. 물(물건)이란 무엇인가
물건에 관한 규정은 민법전에는 총칙 부분에 놓여 있다. 민법에 정의와 같은 규정이 있는데 거기에서는 물건은 유체물이라고 이르고 있다. 유체물이라고 말하고 있으므로 무체물이라는 것이 상정되는 셈인데 예를 들어 형법에서 화제가되는 에너지(전기 등) 또는 정보 등은 무체물이며, 물건이라고는 할 수 없게 된다.
적어도 민법에서는 그러한 것이다. 그러나 무체물에서도 재산적 가치를 가지는 것에 대해서는 그 지배권이 역시 문제가 된다. 이러한 내용은 나중에 다룬다.
나. 부동산과 동산
민법상의 물, 즉 유체물 중에는 부동산이라는 것과
동산이라는 것이 있다.
본서에서도 지금까지 막연하게 사용해 왔던 분류이다.
어떤 물건이 부동산인가 동산인가에서 물권변동의
시스템이 다르므로 이러한 분류는 중요하다(게다가 강제집행의 방법 등도 다르다). 이 점에 대해서도 규정이 존재한다. 99조이다. 동조에따르면 토지와 그 정착물이 부동산이고, 그 외가 동산이라는 것이다. 정착물 증가장 중요한 것은 건물이다. 건물은 토지와는 별개의 독립한) 부동산으로 간주되고 있다(358조 참조). 수목은 토지에 부속된 정착물이지만 독립된 부동산으로 거래할 수 있다. 이 경우에는
명인방법을 놓지 않으면 대항할 수 없다.
구체적으로는 나무줄기를 깎아 소유자 이름을 쓰기도 하고 또는 팻말을 세우거나하는 것 등으로 이루어진다.
이것은 관습상 취급이다. 입에 대한 등기를 할 수
있게 되었지만(입목에 관한 법률) 오늘날까지도
명인방법이 이루어지고 있다.
그러면 물건에서 중요한 위치를 차지하고 있는 토지와 건물은 무엇인가. 또한 지표(토지 표면)의 어떤 부분이 토지라고 말할 수 있는지
어떤 구조물이 건물인지여부는 많은 경우에 상식으로
판단할 수 있지만, 이 점이 문제가 될 수 없는 것은 아니다. 예를 들어 판례는 토지가 바닷물이나 적용하천의 물에 개먹이 무너져 바다나 적용하천에 떨어져 그 원상복구가 불가능한
상태에 이르렀을 때에는 거래의 대상이 되지 못한다고 한다.
(1) 물건을 객체로 하지 않는 계약
첫째는 물건을 객체로 하지 않는 계약이 있다는 것이다. 역사적으로 보면 물건에 대한 채권이 중요한 위치를 차지해 왔던 시대가 길었다. 왜냐하면 물건= 계약의 객체라는 도식은 대략 말하면 잘못은 없었다. 그러나 오늘날은 서비스에 대한채권의 중요성은 비약적으로 기하급수적으로 증가하고 있고, 이 도식은 실태에서상당히 떨어져 버렸다.
(2) 채권을 객체로 하는 계약
두 번째는 채권을 객체로 하는 계약이 있다는 것이다. 오늘날 물건(특히 금전)을 목적으로 하는 채권은 그 자체가 물건과 같이 거래되도록 되어 있다. 무기명채권(증권의 소지인이 권리자가 된다. 예를 들어 상품권)은 동산과 의제되어 있지만(99조 3항), 지명채권(채권자가 정해져 있다. 예를 들어 골프회원권)도 재산으로 거래의 대상이 되는 경우가 많아지고 있다고 할 수 있다. 2009년에 성립한 자산유동화에 관한 법률은 어떤 종류의 금전채권의 양도를 간소화하고 이를 촉진하고자하는 목적으로 제정되었다.
존속 중인 의사결정과 재산
자연인의 경우 다양한 의사결정을 내리고 그것을 실행하는 것은 원칙적으로본인 자신이다. 법인은 신체가 없는 관념적인 존재이므로 법인 그 자체가 결정,실행할 수는 없다.
따라서 누군가 자연인(또는 그 집합체)이 법인의
이름으로 결정,실행하게 된다.
그리고 그 행위의 효과가 법인에 귀속되는 것이다.
반복되지만 이러한 관계는 자연인의 경우 대리를
상기시킨다. 그러므로 법인에 대해 생각할 때에는
대리와 대비해 보면 유익한 경우가 많다.
법인 의사의 결정
법인의 의사결정은 두 단계로 이루어진다. 첫째는 추상적인 결정 단계이다. 어떤 법인이 도대체 무엇을 하기 위한 것이나는 결정이지만 이는 법인의 설립 때에결정된다. 구체적으로는 정관 기타 기본약관에서 결정된다. 과거 사단법인·재단법인의 기본약관은 각각 정관 · 기부행위라고 불리었지만, 일반사단법인 · 일반재단법인의 기본약관은 모두 정관이라고 불린다(40조, 43조). 정관을 정하는 것.
은 원칙적으로 설립자이다(40조, 43조, 참조). 정관에는 법인의 목적 이외에 명칭,
사무소에 관한 규정 외에 일반사단법인의 경우에는 사원에 관한 규정, 일반재단법인의 경우 설립자가 출연하는 재산에 관한 규정 등이 놓여진다(40조, 43조),
둘째는 보다 구체적인 결정 수준이다. 정관에 정한 목적 범위 내에서 법인이 활동하는 것이지만 더 구체적인 결정(목적실현을 위해 사람을 고용하거나 물건을 구입하기나 등)은 누가 어떻게 할 것인가 하는 것이다. 이것은 기본적으로 이사가 한다고생각하면 된다 (58조, 일반사단법인 중 예외적인 경우 및 일반재단법인의 경우에 대해서는 후술한다. 이사는 법인의 구체적 의사결정기관으로서 필수적인 것이다(58조).
정관 및 이사. 이것이 기본적인 결정의 메커니즘이다. 비유적으로 말하면 정관은 법인의 헌법과 같은 것이며 이사는 그것을 구체화하는 정부에 해당한다고 할수 있다. 그러면 이 밖에 결정에 참여하는 기관은 없는가.
국가에 비유하여 말하면, 의회는 없는가 하는 것이 우선 문제가 된다. 일반사단법인의 경우는 이에 해당하는 것으로서 모든 사원이 참여하는 총회가 있다.168조), 여기에서 사원이란 법인의 구성원이다. 그러나 일상용어로 말하면 사원은 법인(회사)에 고용된 자(종업원이고 법인의 구성원은 아니다. 주식회사의 경우에는주주가 사원에 해당한다. 총회는 특별 다수결(42조 1항에 따라 정관을 변경할 수있기 때문에 그 의미는 첫째 단계의 결정에도 관여하고 있다. 총회는 민법이 규정한 사항 외에 일반사단법인에 관한 일체의 사항에 대해 결의할 수 있는 것이원칙이다. 즉 두 번째 단계(수준)에 있어서는 총회의 결정은 이사의 결정에 우선하는 것이 원칙이다. 이사의 대표권은 정관에 규정한 취지에 위반할 수 없고 특히 사단법인은 총회의 의결에 의하여야 한다(이사의 업무집행에 개입할 수 있다. 59조 1항 참조).
자연인의 권리능력은 특히 제한이 설치되어 있지 않다.
무엇보다 외국인에 대해서는 제한이 있을 수 있다(3조 2항). 행위능력에 대해서도 제한능력자보호 제도가 있지만,
그 이외에는 제한이 없다. 법인의 경우는 어떨까.
제3자와의 관계에서이 점은 중요하다.
왜냐하면 권리능력과 행위능력이 제한된다면, 법인과
사이에서 제한범위 외의 거래를 하면 그 거래행위의 효력이
법인에 귀속하지 않는 경우가생기기 때문이다.
그런데 법인에 대해서는 34조가 존재한다. 이 규정은 법인의 목적에 의해 법인의 권리·의무의 범위가 제한된다는 것을 규정하고 있다. 이것은 법인이 예외적으로 인정했던 만큼의 옛 시대의 자취라고 전해지고 있다. 그 시대에는 목적실현에 필요한 범위 내에서만 권리·의무의 귀속이 가능하면 된다고 생각됐다는 의미이다. 그러나 오늘날 34조의 적용을 느슨하게 하고자 하는 견해가 강해지고 있다.
구체적으로 어떻게 다루어야 하는지는 나중에 설명한다.
자, 그러면 34조의 제한은 도대체 법인의 무엇을 제한했다는 것일까. 이 점에대해서는 크게 두 가지 사고방식이 있다. 하나는 법인의 권리능력을 제한하는 것이라는 생각이다. 역사적인 관점에서 볼 때 이 사고방식은 설득력이 있다. 그러나권리능력의 제한이라고 하면 원하는 목적 범위 외의 행위는 무효로 하는 것밖에되지 않는다는 것이 되어버린다. 또 하나는 권리능력의 제한이 아니라 행위능력의제한 또는 이사의 대표권에 추가된 제한이라는 생각이다. 이러한 생각을 철저히하면 원하는 목적 범위를 벗어나도(목적 범위 외라도),
표현대리에 의해 권리·의무가 법인에 귀속하는 것이 있을 수 있게 된다.
법인의 불법행위능력
자연인은 타인에게 손해를 끼친 경우에는 이를 배상할 책임을 지는 것이 원칙이다(750조). 법인의 경우에는 법인 자체가 타인에게 손해를 가할 수는 없지만 이사가 법인의 활동으로 행한 행위로 타인에게 손해를 줄 수 있다. 그 결과 법인은손해를 배상할 책임이 있다(35조). 이때 직접 행위자인 이사 자신도 배상책임이있지만(750조 참조) 동시에 법인도 또한 배상책임을 진다고 말하고 있다. 즉 피해자는 이사 개인의 책임추궁뿐만 아니라 법인에 대해서도 책임추궁을 할 수 있는것이다. 이사의 행위는 법인의 활동의 실행으로 이뤄진 것이기 때문에 법인도 책임을 지는 셈이다. 이것은 실제로
피해자는 법인의 재산으로 손해를 충당할 수있다는 것을
의미한다.
자연인의 경우 불법행위의 전형적인 예로서 떠올리는 것은 자동차 사고와 같은 사실행위에 의한 것이다. 법인에서도 그와 같은 것이 전혀 문제가 되지 않는것은 아니지만, 실제로 35조는 법인과 거래하는 제3자를 보호하는 구실(역할)을하고 있다. 이것은 다음과 같은 사정에 의한다. 법인에 책임을 인정하는 요건으로이사가 직무를 수행함에 있어서 제3자에게 손해를 입힌 경우를 들고 있다. 그런데 이 요건은 객관적 • 외형적으로 판단되는 것으로 돼 있다. 그 결과 이사회의권한이 없더라도(부족하더라도) 외부에서 보아 권한 행사로 볼 수 있는 것 같은행위인 한 35조의 불법행위책임이 성립하게 된다. 따라서 이사의 행위가 권한 외의 행위이고, 게다가(또한) 표현대리도 성립되지 않는 경우라도 35조의 불법행위책임은 이루어질 수 있다. 이 점은 다음에서 다시 접한다.
법인격부인론에 관한 검토
법인과 그것을 설립한 개인은 다른 인격이고 재산도 별개라고 하는 것이 원칙이다. 원래 재산을 분리하기 위하여 법인이라는 법기술이 있다. 그러나 법인 D가완전히 형해적인 것인 경우에도 그렇게 말할 수 있을까. 이 경우에는 법인D의 존재를 부정하고 뒤에 있는 P에 법적 효과를 귀속시켜야 하지 않겠는가. 이것이 법인격부인이라는 개념이다. 일본 최고재판소 판례는 법인격부인 개념을 인정확하고 있지만 그 적용
범위에 대해서는 더욱 검토를 필요로 한다.
검토시 주의해야 할 것은, 이념으로서의 법인격부인 및 기술로서의 법인격부인을 구별할 필요가 있다. 물론 개인의 은신처로 법인이 사용되는 것은 피할 필요가 있다. 또한 계약의 당사자가 누구라는 명의의 문제에 얽매이지 않고 실체를볼 필요가 있는 것도 사실이다. 그런 점에서 보면 법인격부인이라는 개념에 좋은점이 있다. 그러나 거기에서 즉시 법인격부인이라는 법리가 나온다는 셈이 아니다. 오히려 때에 따라 적절한 결과를 얻기 위해 개별적인 제도·법리에 따라 세말하게 생각해 나갈 필요가 있다. 예를 들어 앞의 예에서 계약의 진정한 당사자P로 해석하는 것을 생각할 수 있다. P가 P‘라고 자칭하고 항상 P‘라는 이름으로계약했다는 경우에는 P‘라고 칭하고 있는 P가 계약하고 있는 것이 아닌가. 이와같은 생각이다.
이러한 대책이 다한 곳에서 비로소 법인격부인이라는
고유의 법리가 필요하지만 만일 이를 인정하면 그 요건은
법인격 형해화 사실만으로 충분하냐는 문제이다.
법인격 남용의도도 필요할지도 모른다.
또한 쉽게 법인격을 부정하자는 논의는 어떤 의미에서 권리능력 없는 사단론과 정반대의 논쟁이다. 모두 법인인데 의미를 그다지 깊게 생각하지 않고, 실체를우선시키면 좋다고 생각하고 있다. 권리능력 없는 사단은 법인이 아닌 것을 법인과 동일시하는 반면 법인격부인은 법인 법인이 아니라는 것처럼 취급한다. 이점에서 두 논의는 대조적이지만, 근본적으로 이어진 토론이라고 할 수 있다.
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