자연인이 상인자격을 취득하는 데 필요한 절차는 없고 당연상인 (4조)이나 설비상인(5조1항)의 요건을 구비하면 된다. 단지 영업개시의 사실관계로 판단할 뿐이다.
영업개시를 위한 준비행위의 경우에는 상대방이 객관적으로 영업의사를 인식할 수 있으면 상행위이므로 개업준비에 착수한 표정을 상대방이 인식할 수 있으면 상인자격을취득한다(동설·판례), 업태에 따라 주무관청의 허가를 요하는 경우에도 허가의 유무가자격취득의 조건이 되지는 않는다.
영업의 목적인 기본적 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영언으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 이 개업준비 행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 되는 것이고, 이와 같은 개업준비 행위는 반드시 상호등기 · 개업광고 · 간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적 대외적으로 표시할 필요는 없으나, 점포구입 · 영업양수 · 상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다 할 것이다 (98다1584).
회사는 설립등기에 의해 법인격과 상인자격을 동시에
취득한다. 설립중 회사의 경우 법인격은 없으나 설립준비
행위의 제한된 범위 안에서 권리능력이 있고, 그 행위의
효과는 성립 후 회사에 자동적으로 귀속될 뿐만 아니라
자연인의 개입준비 행위를 상행위로 보는 데 이견이
없으므로, 설립중 회사를 상인으로 보는 데 무리는 없다.
상인 자격을 취득하게 되면 상법에서 말하는 ‘상인‘에 해당하게 되고, 상인이 하는 행위는 영업을 위한 행위(=보조적 상행위)로 추정되어 상법상 각종 규정의 작용을 받게 된다.
변호사와 법무사는 상인이 아니므로 상법에 따른 상호권을 동기할 수 없다는 것이 대법원의 입장이다 (2006마334; 2011 110).
지배인이란 상인인 영업주에 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 수 있는 사용인을 말한다(11조1항). 상인과 그 대리인은 1인 또는 수인의 지배인을 선임할 수 있고(10조), 주식회사가 지배인을 선임할 때에는 이사회 결의가 필요하다(393조1항).
부분적 포괄대리권을 가진 사용인이란 영업의특정한 종류 또는 특정한 사항에 대해 위임을 받은 사용인을 말한다
(15조1항), 해당 영업소의 영업 전부에 대하여 재판상
재판외의 포괄적 대리권을 가지는 지배인과는 달리,
부분적 포괄대리권을 가진 사용인은 특정한 종류 또는
사항에 관하여 재판외의 대리권을 가진다.
특정한 종류 사항에 관한 것이라는
점에서 ‘부분적‘이지만, 행위별로 따로 위임을 요하지
않는다는 점에서는 ‘포괄적‘이다.
상업사용인은 영업주의 허락 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 영업주의 영업부류에 속한 거래를하거나 회사의 무한책임사원, 이사 또는 다른 상인의 사용인이 되지 못한다(17조 1항).
(1) 경업금지의무
상업사용인은 영업주의 허락 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 영업주의 영업부류에 속하는 거래를 할 수 없다. 계산이라 함은 경제적 효과가 귀속되는것을 의미한다. 여기서 영업부류에 속하는 거래란 현재의 영업내용에 국한되지 않고사실상 영업주의 영리활동의 대상이 되는 모든 것이 포함된다. 경업금지의무를 위반한 경우 상인은 개입권을 행사할 수 있고(17조2항), 계약의 해지권 및 손해배상청구권행사가 가능하다(17조3항). 다만, 개입권 행사와 관련하여 안 날로부터 2주, 거래일로부터 1년의 제척기간이 적용된다(17조4항).
개입권이란 경업거래의 경제적 효과를 영업주에게 귀속시키는 권리를 말한다. 즉 경험거래를 사용인 자신의 계산으로 한 것인 때에는 영업주는 이를 영업주의 계산으로 한것으로 볼 수 있고, 제3자의 계산으로 한 것인 때에는 영업주는 사용인에 대하여 이로인한 이득의 양도를 청구할 수 있다.
(2) 겸직금지의무
상업사용인은 영업주의 허락 없이 다른 회사의 무한책임사원이나 이사 또는 다른 상인의 사용인이 될 수 없다. 겸직금지의무를 위반한 경우 상인은 상업사용인에 대하여 손해배상책임을 물을 수 있고 계약해지권을 행사할 수 있다. 다만 경얼금지의무 위반과 달리 개입권은 인정되지 않는다.
영업주는 지배권을 제한할 수 있다. 그러나 내부적인
지배권 제한을 들어 제3자에게 대항할 수 있다고 한다면 거래안전을
해하게 되므로, 객관적으로 영업에 관한 행위로 판단되는
경우 내부적인 지배권의 제한으로써 선의의 제3자에게
대항할 수 없다(11조3항).
반면 제3자가 대리권 제한 사실을 알고 있거나 할지 못한 데에중대한 과실이 있는 경우에는 영업주는 그 사유를 들어 상대방에게 대항할 수 있다.
제3자의 악의 또는 중대한 과실에 대하여는 거래의 무효를 주장하는 영업주가 증명책임을 부담한다.
지배인이 내부적인 대리권 제한 규정에 위배하여 어음행위를 한 경우, 이러한 대리권의제한에 대항할 수 있는 제3자의 범위에는 그 지배인으로부터 직접 이음을 취득한 자아니라 그로부터 어음을 다시 배서양도받은 제3취득자도 포함된다.지배인이 내규상 발행한도를 넘어서 약속어음을 발행한 경우, 그 약속어음을 직접 수취한 사람 뿐 아니라 전전 배서양도 받은 제3취득자도 그러한 내규의반의 점에 관해 선의이고 중과실이 없다면 제11조 제3항에 의하여 보호받는다(즉 회사는 내규위반을 들어 어음발행의 무효를 주장하지 못한다).
1. 공동지배인
(1) 의의 상인은 여러 명의 지배인을 선임하고 이들이 공동으로만 대리권을 행사하게 할수 있는데 (12조1항), 이들을 공동지배인이라고 한다. 원래 지배인이 여러 명일 경우 각자 대리권을 가지는 것이 원칙이나 이들을 공동지배인으로 선임함으로써 지배인 상호간의 통제를 꾀할 수 있다.
(2) 효과 공동지배인은 능동대리에 관하여는 공동으로만 대리권을 행사할 수 있다. 그러나 수동대리는 그렇지 않다. 즉 공동지배인 1인에 대한 의사표시는 영업주에 대하여그 효력이 있다 (12조2항).
(3) 단독행위시의 효과 공동지배인이 단독으로 거래한 경우 무권대리이므로 영업주는원칙적으로 책임을 지지 않는다. 다만 영업주는 ① 표현지배인 규정에 의한 요건이 충족되면 표현책임을 질 수 있고, ② 공동지배인인 사실을 등기하지 않았다면 등기하지아니한 사실로써 선의의 제3자에게 대항하지 못하므로 책임을 지며 (37조 1항), ③ 민법제756조에 따른 사용자책임(불법행위책임을 질 수도 있다.
2. 표현지배인
본점 또는 지점의 본부장, 지점장, 그 밖에 지배인으로 인정될 만한 명칭을 사용하는 자는 본점 또는 지점의 지배인과 동일한 권한이 있는 것으로 본다(14조 1항). 다만 재판상 행위에는 적용되지 않으며(14조 1항단서, 상대방이 악의인 경우에도 적용되지 않는다(14조2항).
(1) 요건1) 표현적 명칭 지배인이 아니면서 지배인으로 인정될 만한 표현적 명칭을 사용하여야 한다(예: 본부장, 지점장, 지점차장, 지점장대리 등 직함 자체가 상급자의 존재를 전제하고 있으면 이에 해당하지 않는다.
2) 지배권 범위 내의 재판의 행위 통상 지배인의 권한 내의 행위로 인정되는 재판의행위를 하여야 한다. 재판상 행위에는 적용되지 않는다.
3) 영업소의 실질 표현지배인이 소속된 영업소가 본점 또는 지점의 실체를 가지고 어느 정도 독립적으로 영업활동을 할 수 있는 곳이어야 한다. 즉 본점 또는 지점의 지휘·감독 아래 기계적으로 제한된 보조적 사무만을 처리하는 것이 아니라 일정한 범위 내에서본점 또는 지점으로부터 독립하여 독자적으로 영업활동에 관한 결정을 하고 대외적인 거래를 할 수 있는 조직을 갖추어야 한다(97다6704).
4) 영업주의 명칭 사용 허락 표현적 명칭을 사용하는 데 대한 영업주의 명시적 또는묵시적 허락이 있어야 한다. 묵시적 허락에 해당하려면 영업주가 최소한 명칭 사용을 알고 있어야 한다. 영업주가 그 명칭의 사용을 알지 못한 경우에는 이를 제지하지 못한 점에과실이 있더라도 표현지배인은 성립하지 않는다 (94다50908)5) 상대방의 선의 무중과실 거래상대방이 지배인이 아니라는 점을 알지 못하였고 알지 못한 데에 중과실이 없어야 한다. 책임이 인정되느냐 아니냐의 문제이지 거래상대방에게 과실이 있다고 하여 과실상계를 통하여 영업주의 책임이 감정되는 것은 아니다 (94다24985).
(2) 효과 표현지배인에 해당하면 지배인과 동일한 권한이 있는 것으로 본다. 즉 그의 행위는 유효한 대리행위가 되어 영업주는 거래상대방에게 책임을 부담한다.
(3) 지배권 남용에 해당하는 경우 표현지배인의 행위로 인정되는 경우라도 만일 표현지배인이 영업주의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로그 권한을 남용하였고 거래의 상대방인 제3자가 남용의도를 알았거나 알 수 있었을 경우라면 영주는 그 행위에 대한 책임을 면한다고 보아야 할 것이다(표현지배인에 직접관련된 판례는 없으나 표현대표이사에 관한 2013다5091 참조).
(4) 부분적 포괄대리권을 가진 사용인‘에 유추적용 여부 표현지배인에 관한 제14조는 ‘부분적 포괄대리권을 가진 사용인‘의 경우에 유추적용되지 않는다(200723425),
예컨대 지배인 아닌 자가 "○○주식회사 X X 지점장"이란 명칭을 사용한 경우 제14조에 따라 본인인 ○○ 주식회사의 표현책임이 인정될 수 있지만, ‘부분적 포괄대리권을가진 사용인‘ 아닌 자가 "○○주식회사 영업팀장"이란 명칭을 사용한 경우 제14조를유추적용하여 ○○ 주식회사의 표현책임을 인정할 수는 없다.
부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상의 권리
국내에 널리 알려진 상호와 동일·유사한 표지를 사용하여
상품이나 영업의 동일성에 혼동을 일으키는 경우에는
동법에 의해 행위의 중지와 손해배상을 청구할 수 있다.
신용회복에 필요한 조치도요구할 수 있다 (부정경쟁방지법2조4조6조). 이때에는 부정한 목적을 요구하지 않지만
상호가 국내에 널리 인식될 것이 요구된다.
등기 후의 효력
(1) 동일상호 등기 금지
타인이 등기한 상호는 동일한 특별시·광역시 • 시·군에서 동중영업의 상호로 등기하지 못한다 (22조).
이 조문의 성격에 관하여 듣기 공무원의 등기금지 의무딘을 규정한 것인가(등기법) 선듬기자의 후기자에 대한 말소청구권까지 규정한 것인가 신체 범선의 대립이 있다. 판례는
"제22조는 타인이 등기한 상호의 등기를 금지하는 효력과 함께 선풍기자가 후등기자들 상대로 그와 같은 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력도 인정한 규정"이라고 하여 설치법설을 취한다(2001472081). 다만 제22조는 완전히 동일한 상호에 한하여 적용되고 (201020754) 오인가능성 있는 유사상호에 관하여는 제23조의 다른 요건이 충족된 경우에 제23조에 기한 상호피지의 하나로 등기말소를 구할 수 있을 뿐이다.
(2) 오인삼호사용 금지청구권의 요건 완화
전술한 제23조의 오인상호 사용 금지청구권을 행사함에
있어 등기상호권자는 다음과 같은 두 가지 점에서 추가적인 보호를 받는다. 즉 ① 등기상호권자는 손해를 받을 염려를 입증할 필요가 없고, ② 동일한 특별시·광역시 · 시·군에서 동종영업으로 타인이 등기한 상호를 사용하는 자는 부정한 목적으로 사용하는 것으로 추정한다 (23조4항).
체크포인트
상호권은 등기와 무관하게 인정되나, 등기된 상호는 더 두터운 보호(동일상호 등기금지, 부정한 목적 추정 등)를
받는다. 회사는 등기로써 설립되고 삼호는 절대적 등기사항이므로 회사의 상호는 언제나 등기된 상호이다.
반면 자연인인 상인은 상호권 등기를 한 때에만 등기된
상호로서 추가적 보호를 받을 수 있다.
상법 제23조에 따라 사용금지 청구할 수 있는 상호는
‘오인가능성‘을 요건으로 하므로 권리자의 상호와 완전히
동일할 필요는 없다. 반면 상법 제22조에 따라 상호등기가 금지되는 상호는 등기공무원의 재량을 배제하기 위해
완전히 동일한 상호에 한정된다(2010다20754).
이 차이점을 잘 알아두어야 한다.
상법 제4조에서 당연상인 ‘자기명의로 상행위를 하는자‘라고 정의할 때에 그 ‘자기명의‘란 권리의무의 주제가된다는
의미이므로, ‘명의대여자‘에서 말하는 성명, 상호등의 ‘명의‘와 다르다. 예컨대 신용불량자여서 사업자 등록이 곤란한 A가 사업자등록을 B 명의로 해 놓고 도매업을 하는 경우 자기명의로 상행위를 하여 권리의무의 주체가 되는 상인은
A이다. B는 명의대여자로서 일정한 경우 책임을 질 수
있을 뿐이다.
상법 제39조의 적용요건이 충족되면 부실등기자 = 부실등기의 등기신청인)는 등기가 사실과 다르다는 점을 가지고 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 제3자가 등기된 상위의내용을 주장하더라도 부실듬기자는 그 주장을 부인하고 다른 사실을 주장할 수 없다.
예컨대 소가 실제로는 甲회사의 대표이사가 아님에도 불구하고 대표이사로 등기되어 있는데, 이 점을 모르는 B는 등기된 대로 A가 甲회사의 대표이사라고 생각하고 회사(A가 대표함)와 계약을 체결하였다. B가 甲회사를 상대로 계약의
이행을 청구할 때에, 만약 제39조의 요건이 충족되면 회사는
‘A가 대표이사가 아님(=등기가 사실과 다름)‘을
선의의 B에게 주장할 수 없다. 결국 적법한 대표이사가
계약을 체결한 것과 같은 법률효과가 발생한다.
상업장부란 상인이 영업상의 재산 및 손익의 상황을 명확히 하기 위하여 작성하는 회계장부 및 대차대조표를 말한다(29조1항). 법률상 작성의무가 있는 회계장부와
대차대조표만 상업장부이고, 주주명부 · 사채원부 ·
주주총회의사록 등은 재산 및 손익의 상황을 기록하기
위한 것이 아니므로 상업장부가 아니다.
(자연인인 상인이 상업장부를 작성하는 경우 작성과 동시에 확정되지만, 회사가상업장부를 작성하는 경우 주식회사와 유한회사에서는 이사회의 승인, 감사의 감사주주총회의 승인절차를 거쳐야 하고, 합명 합자회사에서는 관련 규정을 두고 있지 않지만 종사원 또는 업무집행사원의 과반수 결의를 거치는 등 통상의 업무집행과 같은절차를 거쳐야 한다고 본다. 일정규모 이상의 주식회사는 외부감사인의 감사를 받아야 한다(외감2조).
영업양도는 객관적 의외의 영업을 양도인이 그 동일성을
유지하면서 전체로서 계약에 의하여 양수인에게 이전하는 것이다(영업자산양도설, 통설·판례), 동일성 유무의
판단기준은 종래의 영업조직의 전부 또는 중요한 일부가
유지되면서 같은기능을 할 수 있는가의 여부이다.
영업재산의 전부를 양도했어도 종래의 영업조직을 해체하여 양도하였으면 영업양도가 아니다.
영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체, 즉 물적, 인적 조직을그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말하므로 피고가 운영하던 운수업을 폐지함에 있어서 그 소속 종업원들에 대한 임금 및 퇴직금 등 채무를 청산하기로 하고, 위 운수사업의 면허 및 위 운수업에 제공된 물적시설을 소외 회사에게 양도한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 인적 조직을 포함한 영업 자체를 양도한 것은 아니라 할 것이므로, 소외 회사가 피고로부터 그 동일성을 유지한 채 영업을 포괄적으로 이전받은것으로 볼 수 없고,
소외 회사가 위 사업면허 및 물적 시설을 양수한 후 종업원 신규채용 공고를 하여 그 입사신청에 따라 피고에 소속되어 있던 관리직원 및 비조합원인운전직 근로자를 신규채용의 형식으로 새로이 고용하였다 하여 그러한 사정만으로 소외 회사가 피고의 영업을 그 통일성을 유지한 채 포괄적으로 양수하였다고 할 수도 없다.
경업이 금지되는 대상으로서의 동종영업은 양도된 영업과 경쟁관계가 발생할 수 있는영업을 의미하며, 경업금지지역을 정한 때는 양도된 물적 설비가 있었던 지역을 기준으로 정하지 않고 영업양도인의 통상적인 영업활동이 이루어지던 지역을 기준으로 정한다.
경업금지약정 체결 후 타인이 대표이사로 있는 회사를 실질적으로 지배하는 형식으로동종 영업을 운영하였다면 위 경업금지약정을 위반한 것이다.
개업 준비행위
개업 준비행위가 보조적 상행위에 해당하는 경우에는 상사시효 등상행위에 관한 상법 규정이 적용된다. 보조적 상행위에 해당하지 않는 경우에는 적용되지 않는다.
1) 보조적 상행위에 해당하는 경우
영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 상인자격을 취득하고 그 개업 준비행위는 영업을 위한 행위로서최초의 보조적 상행위가 된다. 이러한 개업 준비행위는 상호등기 · 개업광고 · 간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적 · 대외적으로 표시할 필요는 없으나, 점포구입 · 영업양수 · 상업사용인의 고용 등 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수있으면 보조적 상행위로서 상행위에 관한 상법 규정(상사시효, 상사법정이율 등)이 적용된다.
2) 보조적 상행위에 해당하지 않는 경우
어떠한 자가 자기 명의로 상인자격을 취득하고자 준비행위를 하는 것이 아니라 다른 상인의 영업을 위한 준비행위를 하는 것에 불과하다면, 그 행위는 행위를 한 자의 보조적 상행위가 될 수 없다. 따라서 회사 설립을 위하여 개인이 한 행위는 그것이 설립중 회사의 행위로 인정되어 장래 설립될 회사에 효력을미처 회사의 보조적 상행위가 될 수 있는지는 별론으로 하고, 장래 설립될 회사가 상인이라는 이유만으로
당연히 개인의 상행위가 되어 상법규정이 적용된다고
볼 수 없다 . 같은 맥락에서 회사의 기관인 대표이사 개인은 상인이 아니므로, 대표이사 개인이회사 자금으로 사용하기 위해 돈을 차용하더라도 상행위에 해당하지 아니하여, 차용금채무를 상사채무로 볼 수 없다. 또한 상인이 영업과 상관없이 개인 자격에서 돈을 투자하는 행위는 상인의 기존 영업을 위한 보조적 상행위로 볼 수 없다.
상사법정이율
상행위로 인한 채무의 법정이율은 연 6분이다 (54조).
적용범위
① 일방적 상행위에도 적용되므로, 차주와 대주 중에서 어느 한쪽이 상인이어서 대여 또는 차입 중 어느 한쪽이 상행위에 해당하면 상사법정이율이 적용된다.
② 보조적 상행위에도 적용된다. 예컨대 회사인 사용자가 근로자들과 근로계약을 체결하는 것도 사용자 입장에서는 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위에 해당하므로, 사용자가미지급임금의 존부를 다투는 것이 적절하여 근로기준법에 정한 고율의 지연이율이 적용되지 않는 경우에는 상사법정이율이 적용된다.
③ 상행위가 아닌 불법행위로인한 손해배상채무에는
적용되지 않는다.
신탁회사가 신탁계약의 체결을 권유하면서 합리적인
투자판단을 할 수 있도록 고객을보호하여야 할 주의의무를 위반함으로써 고객이 본래 체결하지 않았을 신탁계약을
체결하게 된 경우, 신탁회사는 그 신탁계약 체결로 고객이
입게 된 손해에 관하여 불법행위로 인한 손해배상책임을
지고, 다른 특별한 사정이 없는 한 계약상의 채무불이행에의한 손해배상책임을 지지는 않는다. 그리고 상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로인한 채무나 이와 동일성을 가진 재무에 관하여 적용되는 것이고, 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다(2013다26425).
상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여
보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다. 따라서 채무자 소유의 부동산에 이미
선행저당권이 설정되어있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우 상사유치권자는 선행저당권자 또는
선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한
매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 없다(2010다57350).
민법상으로는 대리인으로서 한 것임을 상대방이 알았지나 알 수 있었을 때에는 대리행위에 준하여 본인이 책임을 진다(민115조단서 → 민116조). 그러나 비현명주의를 따르는 상행위의 대리에서는 상대방의 인식과 무관하게 본인은 책임을 지고, 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도이행의 청구를 할 수 있다(48조단서).
상대방이 선의인 이상 과실 유무를 불문하나 (다수설),
중과실은 악의와 같이 취급해야 할 것이다.
거래 자체는 적법한 대리권에 기초하여 본인과
상대방 사이에 성립하므로 결국 본인과 대리인이
부진정연대책임을 진다.
민법에서는 채무자 보호를 위해 뮤질계약을 금지하고 있다
. 그러나 상행위로인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정한 질권에 관하여는 유질계약이 허용된다.
대법원은 질권설정계약에 포함된 유실약정이 유효하기
위해서는 피담보채권이 상행위로 인하여 생긴 채권이면
충분하고, 질권설정자가 상인이어야 하는 것은 아니라고
하였다. 또한 일방적 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위한
질권에 대해서도 유진약성을 허용한 상법 제59조가
적용된다고 하였다. 그리하여 상인인 甲 주식회사가
금전을 차용하면서 이를 담보하기 위해 甲 주식회사의
대표이사인 K가 자기 소유 주식에 질권을 설정한경우,
질권설정자가 상인이 아님에도 유진약정의 효력을
인정하였다.
매수인의 검사·통지의무
1) 의의 상인 간의 매매에 있어 매수인이 목적물을 수령한 때에는 지체없이 이를 검사해야 하고, 하자 또는 수량부족을 발견한 때에는 즉시 매도인에게 그 동지를 발송해야하며, 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우 수령일로부터 6월 내에 발견해서 동지를 발송해야 한다 (69조1항).
2) 의무성립의 요건 ① 상인 간의 매매이어야 한다. 특정인의 수요를 만족시키기 위한 부대체물에 관한 제작물공급계약은 전매가능성이 없어 매매보다 도급에 해당하므로 이조문이 적용되지 않는다 (86다카2446 ② 목적물을 수령하였고 그 목적물에 하자 또는 수량부족이 있어야 한다. ③ 매도인이 수량부족이나 하자에 관하여 악의가 아니어야 한다.
(69조2항). 위 요건이 충족되면 매수인은 검사 통지의무를 부담한다.
제69조는 임의규정이므로 특약으로 배제할 수 있다. 6개월보다 긴 하자보증기간을 약정한 경우 제69조의 즉시 하자통지의무는 배제된다.
3) 의무위반의 효과 검사 통지의무에 위반하면 매수인은 매도인의 하자담보책임을묻지 못한다. 즉 계약해제 대금감액, 손해배상을 청구하지 못한다(69조1항).
제69조는 하자담보책임에만 적용되고 불완전이행을
이유로 한 채무불이행 책임에는 적용되지 않는다.
예컨대 상인 간에 매매된 토지가 중금속 등으로 오염된
경우 매수인이 하자담보책임을 물으려면 특약이 없는 한 제69조의
제한을 받지만, 불완전이행으로 인한 채무불이행
책임을 묻는 경우에는 그러하지 아니하다(2013다522).
제3자에 대한 효력
절대적 효력설: 상호계산은 양당사자 간의 계약이 성립하면강행성을 가지므로 당사자 일방이 상호계산에 계상된 개별 채권을 양도 입질하더라도 제3자(양수인 질권자의 선의 악의를 불문하고 무효이고, 당사자 일방의 제3채권자는 상호계산에 계상된 채권을 압류할 수 없다고 한다.
상대적 효력설: 상호계산은 당사자간 계약이므로 당사자 일방이 이를 위반하여 개별 채권을 양도 입질하더라도 상대방에 대한손해배상책임을 부담할 뿐 선의의 제3자에 대해서는 무효를 주장할 수 없고, 당사자 일방의 제3채권자는 선의 · 악의를 불문하고 채권을 압류할 수 있다고 한다.
검토: 상호계산에 계상된 채권의 양도 입질은 상대적 효력설에 따라 가능하다고 본다. 양도와 입질 모두채무자에게 동지 · 승낙의 대항요건 및 채무자의 항변권을 가지므로 채무자를 해하지 않기때문이다. 반면 실거래에서는 상호계산의 약정담보적 기능이 중요한 의미를 가지므로 절대적 효력설에 따라 상호계산에 계상된 개별 채권은 제3채권자에게 압류를 허용할 수 없다고 보아야 한다.
체크포인트
익명조합은 자본은 있으나 경영능력이 없는 경우, 사회적
신분의 제약(공무원)이나 법률적 장애요인을 가진 경우
(경업금지의무) 등 직접 영업을 수행할 수 없는 자가
익명조합원으로서 이윤을 얻을 수 있는 기회로 활용된다.
영업자 하나에 익명조합원이 다수 존재할 수 있고,
역으로 익명조합원 1명이 다수의 영업자에게 출자하는
것도가능하다. 수인의 익명조합원이 민법상 조합을
구성하여 영업자와 계약을 체결할 수도 있다.
익명조합원은 특약이 없는 한 그 지위를 양도할 수 없다고
보아야 한다.
위탁매매의 기초적 법률관계
(1) 대외관계 대외적으로 매매계약의 당사자는 위탁매매인이다. 즉 위탁매매인은 위탁자를 위한 매매로 인하여 상대방에 대하여 직접 권리를 취득하고 의무를 부담한다(102조).
예컨대 A로부터 매도위탁을 받은 위탁매매인 B가 C에게 물건을 매도한 경우, C에 대하여 매도인으로서 물건인도의무 또는 하자담보책임을 지는 자는 B이다. C에 대해 대금지급청구권을 가진 자도 B이다.
(2) 대내관계 대내적으로 위탁물 및 위탁매매로 취득 것은 위탁자 소유이다. 즉 위탁매매인이 위탁자로부터 받은 물건 · 유가증권이나 위탁매매로 인하여 취득한 물건 · 유가증권·채권은 ‘위탁자‘와 ‘위탁매매인 또는 위탁매매인의 채권자 간의 관계에서는 이를 위탁자의 소유 또는 채권으로 본다
(103조).
따라서 위탁매매인이 불법영득의사로 위탁물을 사용. 소비한 경우 타인(위탁자)의 물건을 사용. 소비한 것이므로 업무상 횡령죄가 성립한다 (812619), 위탁매매인이 파산한 경우 위탁자는 위탁물에 대해 환취권을 행사할 수 있다. 위탁매매인의 채권자가 위탁물에대해 강제집행을 하면 위탁자는 자기 소유임을 이유로 제3자이의의 소를 제기할 수 있다.
운송인이 자기 또는 사용인의 과실에 의하여 운송물을 멸실, 훼손한 경우는 운송물의소유권의 침해로서 불법행위의 요건도 갖춘다 (민750조). 이때 운송인이 채무불이행에 기초한 손해배상책임을 지는 경우에 더 나아가 불법행위에 기한 손해배상책임까지 같이 부담할 것인가에 대하여 ① 운송물의 이해관계인은 운송인에 대해서 채무불이행에 기한 손해배상청구권과 불법행위에 기한 손해배상청구권을 모두 주장할 수 있다는 통설 및 관례(80 1812) 인 청구권경합설과 ② 운송계약관계가 존재하는 때에는 채무불이행에 기초한손해배상청구권밖에 주장할 수 없다는 법조경합설로 나뉜다.
수하인은 운송계약 내지 운송관계의 부수적인 제3자로 운송계약의 당사자는 아니지만법은 운송의 공간적 진전에 따라서 수하인에 대해 운송계약상의 권리를 가지고 의무를 부담하도록 규정하고 있다(140조). 그리고 통설에 따르면 이 수하인의 권리취득은 송하인의권리를 계승하는 것이 아니라, 송하인과 동일한 내용의 권리를 원시적으로 취득한다고 해석된다. 그러나 화물상환증(선하증권)이 발행될 때는 그 증권의 정당한 소지인이 운송물에대해서 운송계약상으로도 유일한 권리자가 되며, 수하인의 지위는 송하인의 지위와 함께증권소지인에게 흡수되어 버리기 때문에 특별히 수하인의 지위가 문제되지 않는다는 점에유의할 필요가 있다(132조, 139조1항, 129조 참조).
상법 제135조에 기초하여 운송물의 멸실 · 훼손 · 연착을 이유로 하여 손해배상을 청구할 수 있는 자는 ① 화물상환이 발행된 경우 그 소지인, ③ 화물상환증이 발행되지 않은경우는 송하인, ⑨ 물건이 목적지에 도달한 이후에는 수하인 (140조)이다.
여객운송인은 여객이 생명·신체에 받은 손상으로 인한 재산상의 손해를배상하여야 한다. 이러한 손해배상은 치료비 · 장례비와 같은 적극적인 손해액과 더불어 장래의 일실이익 등의 소극적인 손해액을 배상하여야 한다. 일실이익은사고 당시의 수익을 기준으로 계산하는 것이 원칙이나, 확실하게 예측할 수 있다면 장래의 수익을 기준으로 계산할 수도 있다. 손해배상액의 산정은 피해자와 그 가족의 정상 참작하여야 한다 (148조2항). ① 기존 이익의 멸실 또는 감소로 인하여 생긴을불이익(손해)에 ② 피해자와 가족의 생계비용 및 ③ 피해자의 정신적 손해에 대한배상(위자료)를 포함시켜 산정한다. 보통 피해자의 가족이 입은 정신적 손해에 대해서는 위자료를 청구할 수 없으나 운송인의 행위가 불법행위를 구성할 경우에는 피해자의가족도 위자료를 청구할 수 있다.
공중접객업자(공중접객업자 극장,여관,음식점 그 밖의
공중이 이용하는 시설에 의한 거래를 영업으로
하는 재의 물건에 대한 책임은 임치 여부에 따라
책임의 내용이 달라지고, 고기물에 대한 책임에
대한 특칙이 적용된다.
(1) 임치받은 물건에 대한 책임 공중접객업자와 고객 사이에 명시적 또는 묵시적 임치합의에 따라 물건의 임치가 있는 때에 공중접객업자는 그 물건의 멸실 또는 훼손으로인한 손해를 고객에게 배상할 책임이 있다(152조1항). 고객의 범위는 공중접객업소의시설을 이용하는 자를 말하지만 반드시 이용계약이 성립될 필요는 없다. 공중접객업자의 책임을 면하기 위해서는 공중접객업자가 임치를 받은 물건의 보관에 관하여 주의를 게을리하지 아니하였음을 증명하여야 한다.
(2) 임치받지 않은 물건에 대한 책임 공중접객업자는 임치받지 않은 경우도 그 시설내에 휴대한 물건이 자기 또는 그 사용인의 과실로 인하여 멸실 또는 훼손된 때에는손해배상책임이 있다 (152조2항), 임치받지 않은 물건에 대한 책임은 임치받은 물건에대한 책임보다 완화되어 고객이 공중접객업자의 과실을 증명하여야 한다.
(3) 고가물에 대한 특칙 화폐, 유가증권, 그 밖의 고가물에 대하여는 고객이 그 종류와가액을 명시하여 임치하지 아니하면 공중접객업자는 그 물건의 멸실 또는 훼손으로 인한 손해를 배상할 책임이 없다 (153조). 고가물이라는 명시가 없으면 공중접객업자는어떠한 책임도 지지 않는다(통설).
(4) 책임감면특약 상법상 공중접객업자의 책임에 관한 규정은 임의법규로 당사자 간에특약으로 책임을 면책 또는 감경할 수 있다. 그러나 고객의 휴대물에 대하여 책임이없음을 알린 것만으로는 책임을 면할 수 없다(152조3항).
(5) 단기소멸시효 공중접객업자가 임치물을 반환하거나 고객이 휴대물을 가져간 후 6개월이 지나면 소멸시효가 완성된다(154조1항). 물건이 전부 멸실된 경우에는 제1항의기간은 고객이 그 시설에서 퇴거한 날부터 기산한다(154조2항). 공중접객업자나 그 사용인이 악의인 경우에는 위 규정을 적용하지 아니한다 (154조3항).
상법은 고객의 인적 손해에 대한 공중접객업자의 책임에 대해서는 규정하고 있지 않다. 판례는 보호의무 위반을 이유로 하여 채무불이행책임을 물을 수 있다고 한다.
공중접객업인 숙박업을 경영하는 자가 투숙객과 체결하는 숙박계약은 숙박업자가 고객에게 숙박을 할 수 있는 객실을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용할 수 있도록 하고고객으로부터 그 대가를 받는 일종의 일시 사용을 위한 임대차계약으로서 객실 및 관련시설은 오로지 숙박업자의 지배 아래 놓여 있는 것이므로 숙박업자는 통상의 임대차와같이 단순히 여관 등의 객실 및 관련 시설을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용·수익하게 할 의무를 부담하는 것에서 한 걸음 더 나아가 고객에게 위험이 없는 안전하고편안한 객실 및 관련 시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담하며 이러한 의무는 숙박계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적인 의무로서 숙박업자가 이를 위반하여 고객의 생명, 신체를 침해하여 투숙객에게 손해를 입힌 경우 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담하고, 이 경우 피해자로서는 구체적 보호의무의 존재와 그 위반 사실을 주장·입증하여야 하며 숙박업자로서는 통상의채무불이행에 있어서와 마찬가지로 그 채무불이행에 관하여 자기에게 과실이 없음을주장·입증하지 못하는 한 그 책임을 면할 수는 없다고 할 것이고, 이와 같은 법리는 장기투숙의 경우에도 마찬가지이다 (96다47302).
보통 리스라고 할 경우 운용리스가 아닌 금융리스를 말한다. 금융리스 (finance lease)는금융리스이용자가 선정한 기계, 시설, 그 밖의 재산(금융리스물건)을 금융리스업자가 공급자로부터 취득하거나 대여받아 금융리스이용자에게 이용하게 하는 거래를 말한다(168조의2). 금융리스업자는 리스물건에 대한 직접적인 유지관리 책임을 지지 않으면서 이용자로부터 대여기간 중 리스료를 지급받아 리스물건 취득자금과 그 이자, 기타 비용을 회수한다. 금융리스의 본질적 기능은 이용자에게 리스물건의 취득자금에 대한 금융편의를 제공하는 데에 있다 (97다26098).
체크포인트
리스계약의 법적 성질에 관한 견해의 대립은 리스거래의경제적 실질이 금융거래인 데 반해 거래의 형식은 임대차이기 때문에 생긴다.
금융리스업자가 직접 물건의 공급을 담보하기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한, 금융리스업자는 상법 제168조의3 제1항에 따라 금융리스이용자가 공급자로부터적합한 금융리스물건을 수령할 수 있도록 협력할 의무를 부담할 뿐이고, 이와 별도로 독자적인 금융리스물건인도의무 또는 검사·확인의무를 부담한다고 볼 수 없다.
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