사인의 자력구제(Selbsthilfe)를 금지하는 것에 대응하여 국가는 법원을 설치하고 민사법의 영역에서의 법률상 다툼에 대하여 재판을 행한다. 결국 민사소송은 사법적(私法的)법률관계에서 발생하는 분쟁에 대하여 권리를 확정하여, 다툼을 해결하기 위한 재판상절차인 것이다.
사인은 그 생활을 둘러싸고 다른 사람과의 사이에 분쟁이 생긴 때에는 그 분쟁의 법적 해결을 국가의 법원에 구할 수 있는데, 이 경우에 분쟁의 해결을 구하는사람을 원고」라 하고, 그 상대방을 「피고」라 한다(양쪽을 합쳐 「당사자」라고 한다).
원고는 피고와의 사이에 어떠한 분쟁이 있는가를 소장」이라는 서면에 기재하여 이를 법원에 제출하여 분쟁의 해결을 구하는 것이 보통이다. 원고의 이러한 분쟁해결의 신청이 「소이고, 분쟁해결을 신청하는 것을 「소의 제기」라고 한다.
소의 제기가 있으면, 법원은 소장부본)을 피고에게 송달하여 소송에 관한 서류를보내는 것을 송달이라고 한다), 원고가 소를 제기한 것을 피고에게 알리는 것과 함께원고의 주장에 대하여 피고가 어떠한 태도를 펼칠 것인가를 답변서」라고 불리는서면에 적어 법원에 제출할 것을 요구한다.
이를 바탕으로, 원칙적으로 변론기일이 열리게 된다(필요한 경우에 변론준비절차를 거친다. 당사자는 서로 법원에 대하여 자기의 변명이 옳다는 주장을 펼치고,
증거를 제출하는데, 이를 변론」이라고 하며, 당사자는 이 변론을 일반인에게도 공개된 법정에서 「말」로 행한다.
누가 원고가 되고, 누구를 피고로 하는가, 즉당사자를 소장에 적어야 하는데, 원고 및 피고를 다른 사람으로부터 특정 · 식별할수 있을 정도의 기재가 필요하다.
자연인의 경우에는 성명과 주소에 의한다(주민등록번호,
휴대전화번호 등도 적는다. 이것으로 불충분한 때에는
연령이나 직업 등에 의하여 보충되어야 한다.
예명이나 아호 등에 의한 표시도 허용된다.
법인 등의 경우에는 상호 · 명칭과 본점·주사무소의 소재지에 의하여 특정 ·식별하는 것이 통상적이다.
파산관재인, 유언집행자 등과 같이 일정한 자격에 의하여
당사자가 되는 사람은 파산자 A의 파산관재인 甲, 망 A의
유언집행자 甲과 같이) 그 당사자적격의 근거를 표시하여야 한다. 다만, 채권자대위권을 행사하는 채권자는 법정소송담당관계를 적지 않고, 단순히 당사자인 채권자의 성명,주소만을 적는 것이 실무관행이다.
소송비용은 소송의 진행중에는 각각의 당사자가
지급하지만, 최종적으로는원칙적으로 패소한
당사자가 부담한다(98조). 법원은 사건을 완결하는
재판을 하는 때에 직권으로 종국판결의 주문에서
그 심급의 소송비용에 대하여 당사자가부담하여야
할 소송비용의 액수 또는 비율을 선고하여야 한다(104조). 보통 소송비용의 정함은 관행적으로 부담의 비율로 정하여지므로(가령 소송비용은 피고가 부담한다. 또는 소송비용은 이를 3분하여 그 2는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다) 당사자는 별도로 소송비용액의 확정결정을 신청하여
(110조내지 112조) 이에 따라 상대방으로부터
비용의 상환을 받는다.
재판에 드는 비용을 크게 나누면 소송비용과 변호사를 선임한 경우에는 변호사비용이 있다. 따라서 소송비용에 변호사비용이 포함되는데, 변호사비용은 변호사에게 실제 지급한 또는 지급할 보수 전액이 소송비용으로 인정되는 것이 아니라, 대법원규칙 (변호사보수의 소송비용 산업에 관한 규칙) 이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정하고 있다 (109조 1항).
재산권의 청구에 관한 판결에는37) 상당한 이유가 없는 한, 당사자의 신청 유무를 불문하고 직권으로 가집행을 할 수 있다는 것을 선고하여야 한다(213조 1항). 본래 승소자는 판결의 확정(제1심 판결은 상소 여하에 따라 아직 확정되었다고 말하기에는이르다)을 기다려서 그 내용을 실현할 수 있는 것이 원칙이지만, 현재의 3심제 소송제도 아래에서는 판결이 확정될 때까지는 상당한 시간이 걸린다. 그런데 법원이 미확정판결에 관하여도 확정된 것과 마찬가지로 그 내용을 실현할 수 있도록 그 판결주문에서 "판결을 가집행을 할 수 있다"고 선고한 때에는 그것에 기초하여 (즉 가집행선고 있는 종국판결이 집행권원이 된다) 그대로 강제집행을 할 수 있다. 패소자가 강제집행의 지연만을 목적으로 상소의 제기를
남용하는 것을 억제하는 역할을 할 뿐만 아니라 가집행선고에 따라 즉시 집행 당하는 것을 피하기 위하여
제1심에서 모든 소송자료를 제출하게 되므로 심리가 제1심에
집중되는 효과를 거둘 수 있다.
가집행선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고로 가집행선고가 바뀌는 경우에는 원고는 가집행선고에 따라 피고가 지급한 물건을 돌려주어야(반환) 할 뿐만 아니라, 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여
입은 손해를 배상하여야 한다. 이를 가집행선고의 실효로 인한 원상회복과 손해배상이라고 한다.
재판이 확정되지 않은 동안에 상급법원에 그 취소 · 변경을 구하는 불복신청올 상소라고 하는데, 판결에 대한 상소에는 항소와 상고가 있다(한편 창고는 결정또는 명령에 대한 상소이다). 항소를 제기한 사람을 항소인이라고 부르고 제기된 사람을 피항소인이라고 부르는데, 원고가 반드시 항소인이 되는 것은 아니다. 원고·피고, 항소인 · 피항소인, 상고인 ·
피상고인은 각각 별개의 명칭으로 가령 동일한인물이
원고 · 피항소인 · 상고인이 되는 경우도 있을 수 있다.
상고이유가 법령위반에 한정되는 상고심은 법률심이라고
불리는 데 대하여, 항소심은 관행상 사실심이라고 부른다.
여기서 살펴볼 항소는 제1심 종국판결에 대하여 그 바로
위의 상급법원에 하는 불복신청을 말한다(390조 1항).
항소의 이유는 사실인정의 부담 및 법령위반을포함한다.
적법한 항소에 의하여 소송은 원칙적으로 항소심에
이심된다.
민사소송이란 분쟁이 발생한 경우에 원고가 주장하는
권리(의무)의 존부에대하여 법원이 심리하여 그 판단을
판결이라는 형식으로 재판하는 것에 의하여 그 분쟁을 해결하는 것이다.
그런데 권리라는 것은 머릿속에서 생각하는 추상적.
관념적인 존재에 지나지 않고 실제로 그것을 보거나
접촉하는 등 직접 감지할 수있는 것은 아니므로 법관이
오감의 작용에 의하여 직접적으로 권리의 존부를
인식할 수는 없다.
그렇다면 법원은 권리의 존부에 대하여 어떻게 판단하여
재판하는가. 민법이나 상법 등의 실체사법이 권리의 존부를 인식하기 위한 수단이다. 법규는 어느법률요건이 있는 때에는 어느 법률효과가 발생한다는 형식으로 규정되어 있다(반드시 모든 조문이 이러한 형식으로 규정되어 있는 것은 아니지만, 그러한 경우는 해석에의하여 보완된다.)
어느 권리를 가지고 있는 것을 주장하기를 원하는 당사자는 권리의 발생이라는 법률효과를 정하는 법규의 법률요건에 해당하는 사실을 주장하고 증명하게 된다.
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