과실범의 일반적 성립요건과실치사상의 죄의 성립요건 가운데 특히 과실여부와 인과관계의 판단이 중요하다.
과실치사상의 죄에 있어 과실은 총론에서 과실범일반의 성립요건에서 설명한 과실에관한 내용이 그대로 타당하다. 형식적인 주의규정의 위반이 과실로 인정될 경우도 있지만 주의규정이 없는 경우 또는 주의규정을 준수한 경우라도 구체적인 상황에 따라 과실여부를 판단해야 한다. 이 경우 과실여부 판단은 구체적인 상황 속에서 일반인이 사망또는 상해의 결과가 발생할 수도 있음을 예견할 수 있었던 경우(객관적 예견가능성)부과되는 그 결과에 대한 예견의무와 회피의무, 즉 ‘정상의 주의의무‘를 행위자가 위반하였는지를 묻는다.
과실과 사망 또는 상해의 결과 사이의 형법상의 인과관계 판단을 위해서는 판례에서확립된 ‘합법적 대체행위이론‘을 적용해야 할 경우가 많다. 이에 따르면 ‘과실이 없었더라도 마찬가지의 결과가 발생하였을 것인가‘를 물어서 결과발생이 행위자의 과실로 직접연결된 경우인지를 확인한 후에 형법상의 인과관계(상당한 인과관계 또는 객관적 귀속)에대한 결론을 내려야 한다. 특히 과실과 결과 간의 직접적 인과관계 인정여부를 판단하는이 평가방법은 실무에서 객관적 귀속이라고 표현되고 있지는 않지만 내용상으로는 객관적귀속이론에서 말하는 객관적 귀속척도인 ‘의무위반관련성‘과 동일하다. 따라서 상당인과관계설의 상당성판단과 객관적 귀속이론의 객관적 귀속판단이 별개의 것이 아니라는 점에 관해서도 총론에서 설명하였다.
업무상과실치사상죄와 도로교통법위반죄의 죄수관계는 전자의 사고유발행위(과실행위)가 후자의 위반행위 (예컨대 무면허운전행위)에 기인한 경우가 아니라 양자가 별개의 행위라고 평가될 경우에는 실체적 경합이 된다. 따라서 무면허운전 도중에 과실치사상을 범한 때에는 무면허운전죄와 업무상과실치사상죄의 실체적 경합이 된다.
알코올등의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전해 가다가과실로 치사상의 결과를 발생하게 한 경우에는 "음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법 위반(음주운전) 죄는 입법 취지와보호법익 및 적용영역을 달리하는 별개의 범죄이므로, 양 죄가 모두 성립하는 경우두 죄는 실체적 경합관계에 있다."
자유는 생명과 신체 다음으로 중요한 법이다. 형법은 자유에 대한 죄에서 ‘~을실현할 자유‘라는 의미의 적극적 자유가 아니라, ‘~로부터의 자유‘라는 소극적인 의미의 자유를 보호한다. 형법이 규정하고 있는 자유에 대한 죄로는 의사결정의 자유를보호하는 협박의 죄, 의사결정과 의사활동의 자유를 함께 보호하는 강요의 죄, 신체활동의 자유를 보호하는 체포 · 감금의 죄, 개인의 신체활동을 포함한 자유로운 생활관계를 보호하는 약취와 유인의 죄, 성적 의사결정의 자유를 보호하는 강간과 추행의 죄가 있다.
협박에서 고지되는 해학의 내용에는 제한이 없다.
따라서 생명,신체 자유, 명예, 신용, 업무, 재산 등에 대한
해악과 같이 형법상의 법칙으로 한정할이유가 없다.
해악의 내용은 그것이 실현됨으로써 범죄가 되거나
불법해야 할 필요가 없다. 그러므로 경우에 따라서는
해고의 통고, 형사고소를 한다거나 신문에
공개하겠다는 고지도 해악이 될 수 있다.
해악의 내용은 작위뿐만 아니라 부작위도 가능하다.
해악 내용이 부작위인 경우에 협박자에게
해악제거의 의무가 있는지는 아무 상관이 없다.
사해행위시늉에 불과한 것이 아니라 자신의 요구에
응하지 않으면 피해자에게 어떠한 해악을가할 듯한
위세를 보이던 협박이 될 수 있다. 그러나 단순히
자해를 고지하는 것만으로는 원칙적으로 협박이
될 수 없다.
‘제3자에 대한 해악고지‘의 경우 그 제3자가 피해자와 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도이어야 한다. 다른 한편 ‘제3자에 의한
해악고지‘의 경우에는 제3자가 허무인이라도 상관없지만,
행위자가 그 제3자에게 영향을 미칠 수 있음을 상대방에게 인식케 하여야 한다.
물론 행위자가 실제로 제3자에게 영향을 줄 수 있는 지위에 있음을
요하지는 않는다.
해악은 장래 발생할 해악 또는 조건부 해악고지도
상관없다. 따라서 해악고지는 명백하거나 현재의 위험을 내포하고 있을 필요가 없다.
집단절교나 따돌림(소위 왕따)의 통보는 그 특성상
원칙적으로 협박이 될 수 없지만, 그것이 공포심을
일으킬 수있는 경우에는 협박이 될 수도 있다.
3 가수시기 협박죄를 ① 침해범으로 보는 견해에 따르면 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰을 때(즉 의사결정의 자유가 침해되었을 때)에 비로소 기수가 된다고 하고, 해악고지가 상대방에게 도달하지 않은때 또는 도달한 후라도 상대방이 공포심을 일으키지 않은 때에 미수가 된다고 한다.
하지만 앞에서 설명했듯이 이 죄는 ② (추상적) 위험법이므로 일반적으로 사람으로하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 해악의 고지를 함으로써 상대방이 그 의미를인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석해야 한다.
종래 강간죄의 객체가 ‘부녀‘로 제한되어 있었을 경우 남성이 여성으로 성전환수술을 받은 경우 그 대상자가 남성인지 여성인지에 따라 강간죄의 객체가 될 수 있는지가다르게 판단되었다. 이에 대해서는 성전환수술 후에도 임신과 출산능력이 없는점과 법적 안정성을 이유로 부정하는 견해, 현실적으로 여성으로서 성적 귀속감을 가지고 있는 사회적 규범적 성까지 고려하여 강간죄의 객체인 부녀가 될 수 있다는견해,성전환 후 호적변경이 된 경우에는 부녀가 될 수
있다는 견해 등이 대립하여 왔다.
개정형법에 따라 강간죄의 객체가 ‘사람‘으로 바뀐 경우에도 성전환수술을 한 남자를 여성으로 인정할 것인지는 여전히 문제될 수 있다. 형법의 강간죄가 객체가 ‘사람‘이라고 하더라도 강간행위가 남녀간의 성기간의 결합인 ‘간음‘으로 제한되어 있기 때문이다. 따라서 만약 남성이 성전환 한 경우 그를 여성으로 인정하지 않는다면 강간죄의간음이라는 요건을 충족시킬 수 없어 강간죄가 성립하지 않고 그 대신에 유사강간위의 행위태양의 하나 제1유형) 로밖에 될 수 없을 것이다. 요컨대 개정 형법에 따르면성전환자의 경우 남자로 보든 여자로 보든 강간죄의 객체성은 인정되지만 남녀의구별은 강간‘ 행위에의 포섭문제와 여전히 관련되어 있는 것이다.
·생각건대 남녀의 구별은 발생학적인 성인 성염색체의 구성을 판단인자로 삼기보다는 개인의 성귀속감을 고려하여 사회적 규범적 성 및 사회일반인의 평가를 종합적으로 판단하는 것이 타당하다. 따라서 여성으로서의 성귀속감을 가지고 있을 뿐 아니라성전환수술을 통하여 사회일반인들도 여성으로 평가하고 있는 자에 대해서는 호적정정 이전이라도 성적 자기결정의 주체성을 인정하여 그에 대한 강간시도에 대해 강간죄의 성립을 인정하는 것이 타당할 것이다.
2012.12.18. 개정 형법은 성적 자기결정권의 침해방법이 다양화됨에 따라 간 이외의 방법으로 성적 자기결정권을 침해하는 일정한 행위태양이보호법익에 대한 침해방법과 침해정도의 측면에서 강간죄의 경우와 근본적인 차이가없다는 현실인식을 반영하여 강간죄와 강제추행죄의 중간영역의 구성요건(유사강간죄)을 신설함으로써 삼분법적 사고를 구성요건체계의 기초로 삼았다.
"강간 유사강간죄, 강제추행죄 등을 상습으로 범한 경우 그 죄에 정한 형의 2분의1까지 가중하는 상습범에 관한 구성요건이 있다.
n번방 사건을 계기로 성범죄로 인한 피해 발생을 미연에 방지하여 국민의 성적자기결정권 등 기본권을 보호하고 범죄로부터 안전한 사회를 조성한다는 취지에서 2020.5.19. 형법개정으로 미성년자의제강간 연령기준이
바뀌고, 강간 등의 죄에 대한예비 · 음모규정이 신설되었다.
종래 성폭력범죄는 친고죄로 규정되어 있었던 범죄가 많았다. 하지만 성폭력범죄가 범죄자와 피해자간의 사적인 관계나 피해자의 명예보호라는 측면을 넘어서 공공의 이익이라는 사회적 차원에 무게를 두는 방향으로 사회적 인식이 변화함에 따라특히 여성단체를 중심으로 지속적으로 주장되어온 친고죄폐지론이 강하게 표출되었고 이로써 성폭력범죄 중 친고죄로 되어 있었던 범죄 중 아동, 청소년 등 정신장애인 등을 피해자로 하는 범죄종류에 대한 비친고죄화가 일부 이루어지는 과정을 거쳐마침내 2012.12.18. "변화된 시대 상황을 반영하여 다양화된 성범죄에 효과적으로 대처하기 위하여"라는 개정이유에 따라 형법, 성폭법, 그리고 아청법에 있던 성폭력범죄 관련 친고죄와 반의사불벌죄에 관한 규정이 전면 삭제되었다.
사기의 죄는 사람을 기망하여 재물을 편취 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 행위를 내용으로 하는 범죄이다. 형법은 기망행위 외에부당이득행위, 편의시설부정이용행위, 그리고 컴퓨터 등 정보처리장치를 부정사용하여 재산상의 이익을 취득하는 행위를 사기의 죄의 유형에 포함시키고 있다. 사기의죄는 그 객체를 재물 또는 재산상의 이익으로 하고 있기 때문에 재물적인 동시에이득죄이다. 단, 컴퓨터등사용사기죄의 객체에는 재물이 빠져
있어 순수 이득죄에 해당한다.
사기의 죄의 기본적 구성요건은 단순사기죄이다. 컴퓨터등사용사기죄와 사기죄 그리고 편의시설부정이용되는 사기죄를 보충하기 위한 수정구성요건이다. 부당이득죄는 타인의 궁박한 상태를 이용하는 것을 내용으로 하는 독자적인 구성요건이다. 이와 같은 사기의 죄의 가중적 구성요건으로 상습사기죄가 있고, 부당이득죄를제외한 사기의 죄의 미수범도 처벌한다. 이외 사기의 죄에는 친족상도례와 동력규정이
적용되며, 사기죄에 의하여 취득한 재물 또는 재산상의
이익의 가액이 5억원 이상인 경우는 특경법(제3조)에
의해 가중처벌된다.
2016.9.30. 시행된 보험사기방지특별법은 형법상의 사기죄와 상습사기죄의 특별구성요건인 보험사기죄 및 보험사기상습범을 두고 있고, 그로 인해 취득한 보험금의 가액이 5억원 이상인 경우 가중처벌하고 있다.
사람을 기망하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 것이다. 구성요건의 해석상 (가) 기망행위가 있어야 하고 (나) 그 기망행위가 상대방의 착오를 야기시켜(다) 재산상의 처분행위를 하게 하고 (라) 그로 인하여 재물을 교부받거나 재산상의이익을 취득해야 하는 일련의 요건이 충족되어야 한다. (마) 피해자에게 재산상의손해발생이 있음을 요하는지에 대해서는 견해가 대립한다.
기망이란 허위의 의사표시에 의하여 사람을 착오에 빠지게하는 것을 말한다. 이미 착오에 빠져 있는 상태를 이용하는 것도 기방에 해당한다.
기망행위의 내용(대상)은 상대방이 재산적 처분행위를 함에있어서 판단의 기초가 되는 ‘사실‘이다. 사실이 객관적으로 증명할 수 있는 과거와현재의 상태 또는 관계를 말한다.
외적 사실(예 : 대금지급능력뿐 아니라 내적인사실(예: 대금지불의사, 변제의사 등)도 포함한다. 뿐만 아니라 법률행위의 중요 부분에 관한 사실임을 요하지도 않는다. 따라서 동기나 용도를 기망한 경우에도 사기죄의기망이 된다.
장래의 사실은 ①기망의 내용이 될 수 없다는 견해가 있으나 ② 장래의 사실이라도 과거·현재의 사실과 관련되어 있으면 기망의 내용이 된다고 해야 한다. 예컨대 소비대차에 있어 지불능력은 장래의 사실이지만 이에 대한 채권자의 현재의 확신은현재의 사실이 된다. 따라서 돈을
마련할 가망이 없음에도 불구하고 며칠 안에 돈을
지급하겠다고 속이고 물건을 가져간 경우에도
사기죄가 성립한다.
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