헌법불합치 결정된 형법각치의 낙태죄 관련 규정이 개정된 후에 관수를 바꾸려던계획을 앞당겼다. 제6판에서는 형법해석과 적용실무에서 중요한 의미를 가지는 형법각칙상의 범죄분류‘를 ‘형법각론의 총론적으로 추가해 넣는 데 중점을 두었다. 이 작업을 하던 중에 형법각칙 규정 가운데 추상적 위험법으로 분류될 수 있는 구성요건의숫자가 몇 개나 되는지에 대한 평소의 궁금증도 해소해 보고자 했다.
놀라지 마시라. 무려 177 여 개 이 숫자는 형법 제87조부터 순수 기수범의 형식으로규정된 조문 217 여 개를 토대로 한 것이었다. 수치적으로만 보면 그동안 형법학에서절대적인 신조처럼 여겨왔던 형벌의 응보적 성격, 법익보호를 위한 형법의 보충성원칙 등이 한갓 먼지처럼 공중으로 분해되어 가는 것을 경험하는 순간이었다. 응보적책임형법, 최후수단원칙 등을 기반으로 한다면, 형법은 보호법익의 법익침해가 현실화될 것을 조건으로 해서만 그 법의 공격행위를 금지목록 속에 넣어야 마땅하고, 이에 따르면 형법의 범죄구성요건은 ‘침해범‘ 형식이 표준이자 주류를 이루어야 할 것으로 기대된다. 그러나 위 217개에서 다시 구체적 위험범‘ 형식의 구성요건을 제외하면우리 형법전에서 ‘침해범‘ 형식의 구성요건의 수는 ‘위험범‘ 형식의 그것과는 비교할수 없을 정도로 줄어든다. 위험범 형식의 구성요건이 압도적 다수라는 점은 형벌이홍보를 위해서가 아니라 예방목적으로 투입되는 것이고, 형법이 더 이상 법익보호를위한 ‘보충적‘ 최후 수단이 아니라 ‘사전적 필수 수단으로서 사회통제의 중심 자리를차지하고 있는 것임을 증명하고도 남는다. 뿐만 아니라 위험범의 구성요건이 형법전에 의해 점거되어 있는 규범현실은 한국의 형법전이 ‘응보형법‘이 아니라 ‘예방형법‘
으로 설계된 것이 움직일 수 없는 사실임을 말해준다. 더 나아가 ‘추상적 위험범‘ 형식의 구성요건이 ‘거동범‘ 형식과 결합되면 법익침해의 위험성이 입법자의 머릿속을 스치게 하는 ‘행위만으로 형벌권이 개입되는 이른바 전단계 범죄화‘의 모습을 띄게 된다. 지금 이 시간에도 코로나 19 바이러스 퇴치 및 예방정책의 일환으로 국회통과를기다리고 있는 일명 ‘코로나 3법‘은 형법의 전단계 범죄화‘ 영역을 더욱 확장하게 될것이다. 여기에 행위정형성마저 무너뜨리는 형법의 예비음모 규정까지 보태면, 우리 형법전에서 ‘행위‘책임원칙도 얼마나 견고하게 유지하고 있는지에 대한 의구심마저 생긴다.
추상적 위험범 + 거동법의 입법형식의 과잉현상은 필연적으로 시민생활의 자유의과소를 낳는다. 형법을 통한 자유한은 전단계 범죄와 영역에 그치지 않는다. 개인의권리를 내용으로 구체적인 법익들 보다는 사회 또는 국가 혹은 제도의 기능원활을내용으로 하는 추상화된 보편적 법익들을 형벌수단을 통해 보호하려는 경향성도 자유영역의 축소에 한몫을 하고 있다. 여기에 더 하여 전통적인 법의개념(예, 성적 자기결정권)에 대한 시민들의 감수성이 보다 예민해져 자기결정권에 대한 공격으로 되는행위태양들의 현저한 증가세에 따라 범죄화의 범위가 확장되고 있다. 이러한 맥락에서보면 법익은 - 입법영역에서 뿐 아니라 해석영역에서도 - 더 이상 가벌성을 제한하는비판적 기능을 하는 것이 아니라 범죄화의 근거로서 형법팽창과 가벌성화장에 복무하고 있다.
이러한 상황에서 - 입법론적 과제는 여기서 다루지 못하지만 - 형법해석론의 과제와 목표가 하나로 통일되기는 어려울 것이다. 한 가지 분명한 것은 무룻 (형) 법은사건과 접촉하면서 비로서 자신을 드러낸다는 점이다. 사건마다 법발전을 거치면서 자신의 모습을 드러내고 있는 형법의 모습을 우리는 수많은 형사판결문을통해서 확인할 수 있다. 형법각론에서는 대법원 판결 속에 있는 법리들 뿐 아니라학자들이 내놓은 많지는 않지만-대안적 • 보충적 해석옵션들도 소개해 두었다.
미구에 실무에서 접하게 될 새로운 사건들을 통해 형법에 배태되어 있는 가치나이념(법의 정신을 추구하여 독자적으로 발전 또는 법획득을 성공적으로 수행할수 있는 역량을 키우기 위해서는 교과서에 소개된 기본적 해석내용들을 먼저 익혀야 할 것이다.
실무가들이 판결문 속에 내놓은 형법해석이나 학자들이 문헌을 통해 제시한 해석을션들은 모두가 형법구성요건속의 개별요소들의 문자적 의미를 출발점으로 삼는 문리적 해석을 기초로 하고 있지만, 경우에 따라 그 문언의 의미내용은 역사적 해석, 체계적해석 또는 예방적 법익보호를 겨냥한 목적론적 해석을 통해 보충되고 있다. 예방법을 지향한 목적론적 해석방법론의 해석과잉을 통제하기 위해서는 실무나 학계가 장차역점을 두어야 할 해석태도가 있다. 자유권적 기본권을 해석기준으로 삼는 헌법합치적해석 방법론이다. 이를 위해서는 비례성원칙의 균형성심사에서 저울의 한쪽 추에올려놓을 법익의 무게에만 시선을 둬서는 안된다. 그 저울의 반대에 올려놓을 헌법의 자유권적 기본권이 만들어내고 있는 미세한 눈금변화를 읽어내야 한다(참고 형법총론 위법성조각사유의 정당행위 부분).
생명과 신체에 대한 죄는 사람의 생명이나 신체를 침해하거나 위태롭게 하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 생명과 신체의 완전성)는 인간생존의 기본조건으로서 형법이 보호하는 가장 중요한 법익이다. 형법은 생명과 신체의 완전성)에 대한침해나 그 위태화를 막기 위해 살인의 죄, 상해와 폭행의 죄, 과실치사상의 죄, 낙태의 죄, 그리고 유기와 학대의 죄를 규정하고 있다. 살인의 죄에 관한 규정은 사람의 생명을 상해와 폭행의 죄는 사람의 신체의 완전성)를 보호한다. 과실치사상의죄는 과실로 사람의 생명이나 신체를 침해하는 행위를 범죄로 하고 있다. 낙태의죄는 태어나지 않은 태아의 생명을 보호하기 위한 범죄이고, 유기와 학대의 죄는생명 또는 신체가 침해된 경우뿐 아니라 침해될 위험으로부터도 보호해주는 범죄이다.
사람의 생명은 인간생존의 기본전제이자 인간의 존엄과 가치 보장의 전제조건이다. 이러한 의미에서 형법은 사람의 생명을 보호함에 있어서 ‘절대적 생명보호를원칙으로 삼고 있다고 보는 견해가 일반적이다. 절대적 생명보호원칙이란 생존의가치 없는 사람의 생명이란 있을 수 없고, 사람의 생명은 어느 누구도 침해할 수없는 신성한 것이며, 누구도 포기할 수 없는 절대적 법익으로서 생명에 따라 그 보호정도에서 상대화됨이 없이 보호되어야 한다는 원칙을 말한다.
이에 따르면 사람의생명은 원칙적으로 생존능력, 생존가치, 건강상태, 사회적 지위 여하 등 일체의 가치평가를 묻지 않고 평등하게 보호되어야 한다고 한다.
하지만 오늘날의 법제도가 생명보호의 절대성 내지 생명의 신성성(性) 윤리를그대로 유지하고 있는 것은 아니다.
형법전에서 사형제도가 여전히 존치되어 국가의 사법살인이 허용되고 있을 뿐 아니라, 영아살해죄는 일정한 상태 속에 있는 영아의 살해를 살인죄에 비해 현격하게 감경된 형을 법정형으로 정하고 있고, 장기 등이식에 관한 법률(장기이식법)에서는 뇌사자를 사람으로 보고 있으면서도 심장이식을 가능하게 하여 뇌사자를 사망케 하는 것을 허용하고 있기 때문이다. 뿐만 아니라
‘호스피스·완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법률‘연명의료결정법)도 생명보호원칙이 상대화되고 있음을 말해주고 있다. 연명의료결정법은회생가능성이 없는 등 임종과정에 있는 환자의 자기결정권을 존중하여 일정한 요건하에서 연명의료중단결정을 이행하도록 함으로써 이른바 존엄사를 법제화하고 있기 때문이다.
생명보호 절대주의 원칙은 대법원의 판시내용에서뿐 아니라 사회적 담론 차원에서도 일정부분 상대화되고 있는 면모를 보이고 있다. 대법원은 환자의 명시적인 수혈거부 의사가 있는 경우라도 수술과정에서 수혈을 하지 않으면 생명에 위험이 발생할수 있는 응급상태에 이른 경우 의사는 원칙적으로 생명보호를 위해 수혈을 해야 한다고 하면서도 환자의 자기결정권을 존중해야 할 의무가 생명보호와 대등한 가치를가지는 것으로 평가되는 때에는 생명과 자기결정권을 비교형량해야 특별한 예외적인 경우가 있음을 인정하고 있다.
살해는 간접적인 방법으로도 가능하다. 예컨대 독약이들어 있는 주사약을 사정을 모르는 간호사로 하여금 주사하게 한 의사나 정신병자를이용하여 타인을 살해하게 한 자는 살인죄의 간접정범이 된다. 강제나 기망에 의하여피해자를 자살하게 한 경우도 간접적인 살해행위에 해당하지만, 이에 대해서는 형법이특히 위계·위력에 의한 살인죄가 된다고 규정하고 있으므로 살인죄의 간접정범은 되지 않는다. 다른 한편, 예컨대 자살의 의미를 이해할 수 없는 유아나 정신병자에대해 강제나 기망을 수단으로 하여 자살하게 한 경우는 위계·위력에 의한 살인죄가아니라 살인죄의 직접정범이 된다.
무고나 위의 방법으로 국가의 형사재판을 이용하여 사형을 선고받게 하고 집행받게 한 경우 살인죄의 간접정범이 될 수 있는지가 문제된다. ① 진술발견의 책무를지고 있는 법원에 대해 무고자나 위증자의 우월적 의사지배를 인정할 수 없어서 이를부정하는 견해도 있지만, ② 긍정하는 견해가 타당하다. 무고자나 위증자는 허위의진술을 통해 그 허위성을 모르는 법원의 심리과정에 대해 의사지배를 할 수 있기때문이다.
살인죄는 살해행위로 인하여 피해자가 사망하면 기수가
된다. 따라서 행위와 사망의 결과 사이의 형법상의 인과관계
(자연과학적 의미의 인과관계및 객관적 귀속)를 구성요건요소로 하는 전형적인 결과법이다. 형법상의 인과관계가인정되는 한 양자 사이에 시간적 간격이 있어도 상관없다. 따라서 수일, 수개월 뒤에사망하였어도 살인죄는 성립한다. 행위자의 행위가 사망의 유일한 원인이 아니거나직접적인 원인이 아닌 경우에도 형법상의 인과관계는 인정되어 살인죄가 성립한다. 형법상의 인과관계가 부정될 경우에는 살인죄의 미수범으로 처벌된다.
사람의 생명이라는 법익의 중대성 때문에 살인죄의 위법성조각사유 역시 다른범죄에 비해 더 엄격한 제한을 받는다. 피해자의 승낙이 있어도 살인죄의 위법성이조각되지 않고 촉탁 승낙살인죄 그대로 인정된다. 살인죄의 경우 원칙적으가-로 긴급피난에 의해 위법성이 조각될 수도 없다. 생명과 생명을 비교형량하는 것은불가능하므로 긴급피난의 상당한 이유(즉 우월한 이익의 원칙)라는 요건을 충족시킬수 없기 때문이다. 다만 부작위에 의한 살인죄의 경우에는 위법성이 조각될 수있다. 부작위범의 경우 의무의 충돌법리에 따라 동가치한 의무의 충돌이 있으면 위법성이 조각된다고 할 수 있기 때문이다.
정당방위의 경우는 타인의 부당한 공격을 전제로 하기 때문에 생명을 침해하는살인죄의 구성요건에 해당하는 행위가 정당방위로 위법성이 조각되는 경우가 얼마든지 인정될 수 있다.
법령에 의한 정당행위로서 위법성이 조각되는 경우도 있다. 경찰관직무집행법 제10조의4의 무기사용을 허용하는 요건을 충족할 경우, 장기이식법에서 뇌사자로부터 장기 등을 적출할 경우 연명의료 중단결정에 의한 존엄사의 경우, 사형수에 대한사형집행, 전투 중 적군의 사살 등도 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있다.
1안락사Euthanasia 란 회복할 수 없는 죽음의 단계에 들어선 중환자의고통을 덜어주기 위해 치료를 중단하거나 약물을 투여하는 등의 방법으로 생명의종기를 인위적으로 앞당기는 의사의 행위를 말한다. 안락사가 살인죄나 촉탁 · 승낙살인죄 혹은 자살방조죄의 구성요건에 해당할 수 있지만 위법성조각사유로 인정될 수있는가 있다면 어떤 경우에 어떤 근거로 위법성이 조각되는가에 관해서는 견해가대립되어왔다. 그러나 2016.2.3. 제정되어 2018.2.4부터 전면적으로 시행되고 있는 호스피스 완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법‘(이하 연명의료결정법이라 한다)에 따라 안락사의 허용범위와 허용근거 그리고 존엄사와의 관계가법적으로 재정립되었다.
직접적으로 생명단절(또는 단축)의 효과를 가져오지 않는의사의 행위는 형법상 위법성조각사유로서의 안락사의 문제로 취급되지 않는다. 예컨대 환자의 고통을 제거하기 위해 모르핀을 사용하는 경우 등과 같이 치료의 부수효과로서 간접적으로 생명단축의 효과가 발생하는 경우가 그러하다. 연명의료결정법은말기환자로 진단받은 환자 또는 임종과정에 있는 환자의 신청과 의사의 설명의무를전제로 하여 통증과 증상의 완화 등 치료를 목적으로 하는 호스피스·완화의료를할 수 있도록 하고 있는 바, 이 경우에도 의사에게는 생명단절의 고의가 없고 그러한치료목적의 의료행위가 간접적으로 생명단축의 효과가 발생하더라도 그것만으로 안락사의 문제가 생기지는 않는다. 안락사는 의사가 의료중단행위 또는 일정한 시술행위를 통해 직접적으로 환자의 사망시기를 앞당기는 경우에만 문제된다.
살인의 실행을 위한 심리적 준비행위 이외의 준비행위로서 아직 실행의 착수에이르지 아니한 일체의 행위이다. 예비행위가 있다고 하기 위해서는 범죄실현의 의사가있어야 하며, 객관적으로 실행행위를 가능하게 하거나 용이하게 하는
준비행위가 있어야 한다. 살해의 의도로 무기 제공이나 흉기구입 또는 행동자금을 교부하거나심지어 살해할 자들을 고용하면서 대가의 지급을 약속한 경우에도 실질적으로 살인죄를 실현할 준비행위를 하였으므로 살인예비가 된다. 하지만 살해의 용도에 공하기위한 흉기를 준비하였다고 하더라도 그 흉기로서 살해할 대상자가 확정되지 아니한경우에는 살인예비가 되지 않는다.
상해죄와 폭행죄의 구별
1.상해죄는 신체의 건강을 보호하는 데 대해서 폭행죄는 신체의 건재를 보호한다.
2.상해죄는 신체상태의 건강을 악화시킬 것을 요하는 침해범이고 폭행죄는 신체에 대한유형력의 행사만으로도 신체의 건재성이 침해될 위험이 있으므로 추상적 위험범이다.
3.상해죄는 미수가 처벌되지만, 폭행죄의 미수는 처벌되지 않는다.
4.상해는 유형적인폭행에 의해서 야기될 뿐 아니라 협박, 모욕 기타 무형적인 부작위의 방법으로도 가능하지만, 폭행은 원칙적으로 유형력의 행사로써 가능하고 예외적으로 유형력의 행사인 작위적폭행에 상용할 만한 요건을 갖춘 경우에 한하여 부작위로도 가능하다.
5 상해죄는 반의사불벌죄가 아니지만 폭행죄는 반의사불벌죄에 해당한다.
피해자의 승낙에 기한 상해행위도 원칙적으로 위법성이
조각될 수 있다. 하지만상해행위는 생명유지의 기본조건인 사람의 신체를 침해하는 것이기 때문에 피해자의승낙에 기하더라도 승낙행위 자체는 물론이고 승낙에 기한 행위의 속성도 사회상규에위배되지 않는 경우에 한하여 위법성이 조각된다.
따라서 결투에 의한 상해나 채무자의 신체포기각서에 따른 상해는 승낙이 있어도위법성이 조각될 수 없다. 뿐만 아니라 병역법이나 군형법에 저촉되는 병역기피나훈련기피를 목적으로 하는 자상행위에 가담한 상대방의 상해행위도 피해자의 승낙이위법성을 조각하지 못한다. 더 나아가 복싱, 레슬링 유도 등 운동경기 도중의 상해는피해자의 승낙에 기하여 위법성이 조각되지만 이 경우에도 행위자에게 고의가 있고경기 규칙을 준수하지 않은 경우에는 위법성이 조각되지 않는다.
의사의 치료행위에 따른 상해의 형법적 취급에 관해
구성요건해당성배제설과 위법성조각설이 대립한다.
의사의 전단적 치료행위로부터 환자의 자기결정권을보호하기 위해 피해자의 승낙에 기해 위법성이 조각되는 것으로
보는 것이 타당하다.
따라서 위법성이 조각되기 위해서는 의사가 충분한 설명의무를 다하고 그에 따라환자의 유효한 승낙이 있고 치료의 목적과 의학적 방법에 있어서도 사회상규에 반하지않는다는 요건을 구비하여야 한다.
과실치사상의 죄의 성립요건 가운데 특히 과실여부와 인과관계의 판단이 중요하다.
과실치사상의 죄에 있어 과실은 총론에서 과실범일반의 성립요건에서 설명한 과실에관한 내용이 그대로 타당하다. 형식적인 주의규정의 위반이 과실로 인정될 경우도 있지만, 주의규정이 없는 경우 또는 주의규정을 준수한 경우라도 구체적인 상황에 따라 과실여부를 판단해야 한다. 이 경우 과실여부 판단은 구체적인 상황 속에서 일반인이 사망또는 상해의 결과가 발생할 수도 있음을 예견할 수 있었던 경우 객관적 예견가능성)부과되는 그 결과에 대한 예견의무와 회피의무, 즉 ‘정상의 주의의무‘를 행위자가 위반하였는지를 묻는다. 195)과실과 사망 또는 상해의 결과 사이의 형법상의 인과관계 판단을 위해서는 판례에서확립된 ‘합법적 대체행위이론‘을 적용해야 할 경우가 많다. 이에 따르면 ‘과실이 없었더라도 마찬가지의 결과가 발생하였을 것인가‘를 물어서 결과발생이 행위자의 과실로 직접연결된 경우인지를 확인한 후에 형법상의 인과관계 (상당한 인과관계 또는 객관적 귀속)에대한 결론을 내려야 한다. 특히 과실과 결과 간의 직접적 인과관계 인정여부를 판단하는이 평가방법은 실무에서 객관적 귀속이라고 표현되고 있지는 않지만 내용상으로는 객관적귀속이론에서 말하는 객관적 귀속척도인 ‘의무위반관련성‘과 동일하다. 따라서 상당인과관계설의 상당성판단과 객관적 귀속이론의 객관적 귀속판단이 별개의 것이 아니라는 점에 관해서도 총론에서 설명하였다.
유기의 죄는 도움을 요하는 자를 보호할 의무 있는 자가
유기하는 것을 내용으로하는 범죄이고, 학대의 죄는 보호자 또는 감독자가 자신의 보호 또는 감독을 받는사람을 확대하는 것을 내용을 하는 범죄이다. 우리 형법은 유기의 죄와
학대의 죄가그 행위객체의 처해 있는 상황이 유사하다는 점에서 같은 장에 규정하고 있다. 특히우리 형법은 보호의무 있는 자의 유기만을 처벌하기 때문에 보호의무가 없는 일반인의
긴급구조의무위반도 처벌하고 있는 다른 나라의 입법례와 차이가 있다.
유기의 죄는 요조자의 생명 또는 신체에 대한 안전을보호하기 위한 위험범이다. 하지만 유기의 죄를 구체적 위험범으로 해석할 것인지추상적 위험범으로 해석할 것인지에 대해서는 견해가 대립한다. ① 구체적 위험범설에의하면 유기 후 타인이 구조하는 사실을 확인하고(또는 구조가 처음부터 확실한 때)그곳을 떠난 경우에는 구체적 위험이 없으므로 유기죄는 성립하지 않는다. (유기의미수는 불가). ② 하지만 유기의 죄는 추상적 위험범으로 해석해야 한다(통설). 유기의 죄는 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명·신체에 위험을 가져오게 하는데에 그 본질이 있고, 보호의무위반죄로서의 성격을 가지고 있어서 일단 의무위반이있으면 구체적 위험이 발생할 것을 요하지 않기 때문이다. 다만 형법이 유기의 결과로피유기자의 생명에 구체적 위험이 발생한 때에 특히 형을 가중하고 있는 중유기죄(제271조 제3항, 제4항)는 ‘생명에 대한 위험발생‘이 구성요건적 결과에 해당하기 때문에구체적 위험범이라고 해야 한다.
유기의 죄는 단순유기죄를 기본적 구성요건으로 하고 존속유기죄를 가중적 구성요건으로 하고 있으며, 영아유기죄를 감경적 구성요건으로 규정하고 있다. 중유기죄,
유기치사상죄 존속유기치사상죄는 결과적 가중범으로 규정된 가증적 구성요건이다.
학대의 죄는 단순학대죄를 기본적 구성요건으로 하고,
존속학대죄와 학대치사상죄는 가중적 구성요건으로
규정하고 있다. 이 외에 학대죄와 독립된 구성요건으로
아동혹사죄를 별도로 규정하고 있다. ‘아동복지법‘은
아동학대에 대한 정의규정 및 아동에 대한 신체적, 정서적 학대행위 등을 처벌하는
특별규정을 두고 있다.
영아유기죄
제272
직계존속이 지목을 은폐하기 위하거나 욕할 수 없음을
예상하거나 특히 창작할 만한 동기로 인하여
영아를 유기한 때에는
2년 이하의 징역 또는300만원 이하의 벌금에 처한다.
직계존속이 치욕을 은폐하려 하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할만한 동기로 인하여 영아를 유기함으로써 성립하는 범죄이다. 영아살해죄와 동일한취지에서 유기죄보다 형이 감경되는 감정적 구성요건이자, 신분관계로 인해 형이감경되는 부진정신분범이다. 따라서 이 죄의 성격이나 공범과 신분의 문제, 제53조(정상참작감경)의 적용문제 등은 영아살해죄에서 설명한 바와 같다.
다만 영아살해죄에 있어서의 영아는 분만 중 또는 분만 직후의 엄마로 제한되어있는 반면에서 이 죄에 있어서의 영아는 구성요건상 아무런 제한을 두지 않았으므로분만으로 인한 흥분상태가 종료된 이후의 영아라도 무방하다. 또한 유기의 성질상분만완료 이전의 영아가 아니라 전부 노출된 이후의 영아로서 일반적 의미의 영아.
즉 젖먹이와 같이 보호자의 도움 없이는 활동할 수 없는 유아를 의미하는 것으로해석해야 한다.
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