형법은 법익보호를 위해 일정한 행위를 형벌로써 금지하거나 요구하는 사회 통제의한 수단이다. 달리 말하면 형법은 법익보호의 이름으로 - 또는 사회의 질서유지를위해 - 시민의 자유와 권리를 제한하는 이른바 ‘자유제한법이다. 형법에서 금지되거나요구되는 행위들은 모두 형법에 규정된 일정한 요건을 충족시켜야 범죄가 성립되고거기에 예정되어 있는 법효과인 형벌이 부과된다. 형법은 범죄성립요건을 범죄유형별로 그리고 개별 법죄종류별로 총칙과 각칙에 분할하여 규정하고 있다.
총직규정은 범죄 성립요건의 대강을 일반화하여 규정하고 있어 그 대강의 윤곽이구체화될 필요가 있다. 형법학은 일반적 범죄성립요건을 보충하기 위해 오래전부터형법이론학에서 정립해 왔거나 헌법에 명문화되어 있는 법원칙들을 동원하여 공백과흠결을 충전해 넣어 두었다. 이뿐만 아니라 총칙규정들은 각칙상의 개별 범죄종류를유형별로 분류할 수 있는 규정들을 두고 있다. 형법학은 이를 기초로 해당 유형에공통되는 범죄성립요건들을 합리적으로 심사할 수 있도록 범죄성립요건을 도식화하였다. 다른 한편 범죄종류별로 구성요건을 규정하고 있는 각칙규정도 범죄를 기술함에있어 추상적이고 일반적인 개념들을 사용하고 있으므로 구체적인 행위자의 행위가그러한 개념들에 포섭될 수 있는지를 판단하기 위해서는 각칙 구성요건의 법적 개념들을 구체화하는 정밀한 해석이 요구된다.
형법규정의 적용여부는 확인된 사실을 전제로 해서만 판단될 수 있다. 그런데 사실에 적용되어야 할 형법의 규정은 개별사건에 적용될 만큼 구체적으로 규정되어있지 않고 일반적 추상적인 개념으로 되어 있다. 따라서 이를 구체화하는 작업을해야 하는데 이 일이 바로 형법의 해석이다. 형법해석은 형법각칙과 형법총칙의 규정들에 대해 이루어진다. 총칙규정 가운데 해석이 요구되는 중요한 규정 및 법적개념들은 특히 범죄유형별 ‘범죄구성요건‘의 요소들(고의 과실, 인과관계 결과적가중범의 예견가능성, 부진정부작위범의 작위의무, 미수범의 자의성과 위험성. 공동정범에서 기능적 행위지배와 공동가담의 의사, 간접정범의 우월적 의사, 교사범의교사 및 이중의 고의, 방조범의 방조행위 및 이중의 고의 등) 및 ‘범죄성립배제사유가운데 위법성조각사유(정당방위, 긴급피난 자구행위, 피해자의 승낙, 정당행위 등)의 요건들과 책임조각사유(책임무능력 강요된 행위, 위법성의 착오 등)의 요건들을손꼽을 만하다. 각칙규정의 경우에는 특징 범죄종류에 고유한 주체, 객체, 실행행위행위상황, 범행도구 등에 초점이 맞추어 개별 개념요소들에 대한 해석이 이루어진다. 이러한 요소들에 대한 해석 및 그 결과에 대한 법적 지식들이 구체적으로 어떻게활용되는지를 설명하기 위해 실제로 우리 사회에서 벌어진 한 사건(유서대필사건)을 예로 들어보자. 유서대필사건에서는 갑이 자살을 하려는 A를 위해 유서를 대신작성해 줌으로써 A의 자살을 도와주었다는 점이
문제되었고, 검사는 갑을 자살방조죄)로 기소하였다.
형법도그마틱적 실용지식들은 대법원의 판례에서 확인되거나 재산 또는 재생산되었다. 형법이 제정된 지 70여 년 동안 형법적용의 과정에서 대법원의 해석을 통해명제화되고 공식화되어 온 ‘법리들‘은 형법규정의 전범위에 걸쳐 집적되어 있다고해도 과언이 아니다. 이러한 판례의 법리들은 법률가 양성 교육의 판도를 바꾸고있다. 판례공부의 비중이 점점 높아져 판례의 법리가 법률규정 자체보다 우선적으로직관적으로 활용될 정도로 법학교육 현장의 모습이 변모되었다. 법원의 판결문에는 물론이고 학생들의 논술형 답안지에도 사실관계에 대한 법적 평가를 내림에 있어법률 대신 판례를 직접적 근거로 삼고 있음은 이미 익숙한 장면이 되어 있다.
그러나 이러한 차원의 판례실증주의는 사안을 법률에 포섭함에 있어 기계론적인연역론의 방법에 따랐던 형식적 법률실증주의 만큼이나 문제의 소지가 다분하다.
연역추론의 방법이 법적 결정에서 타당하려면 당해 법률규정이나 법률의 법적 개념속에 구체적인 사안을 포섭할 수 있는 정보가 빠짐없이 모두 내장되어 있어야 한다.
그러나 사회적 현실 변화에 따라 법률규정의 개정 요구가 뒤따르듯이, 법원의 법적결정도 구체적인 사실관계가 달라지면 법률의 법적 개념에 대한 해석도 달라지고그에 따라 법실무의 법적 결정도 달라지기 마련이다. 물론 법실무의 법적 결정이달라지는 것은 기존 판례의 법리 자체의 변경을 동반할 경우도 있고, 관례변경 없이구체적 사안의 특수성을 고려하여 그 결론만 달라지는 경우도 있다. 이러한 관점에서보면 특정 사실관계에 기초한 판결의 내용에 불과한 판례를 그대로 익히는 법학 공부는 경험적 사실만 축적하는 암기식 차원의 공부일 뿐, 새로운 사실관계와 접촉하면서새롭게 발견(획득)된 법에 의거하여 법적 결정을 내릴 수 있는 능력을 배양하는 차원의 형법공부는 결코 되기 어렵다.
법실무에서 정당한 판결을 지향점으로 삼는 법발견(획득) 능력을 키우기 위해서는형법적 개념에 대한 서로 다른 해석태도들이 그러한 해석결과를 내놓기 위해서 어떤
‘근거‘를 제시하고 있는지에 초점을 맞추어 공부해야 한다. 그리고 본인이 선택하는해석태도의 타당성을 근거지우기 위해 다른 해석태도들과 논증에서 대결구도를 형성하거나 배척되어야 할 해석태도들의 문제점을 비판적으로 지적할 수 있어야 한다.
특히 관례와 학설의 태도가 상이한 경우에는 판례가 학설과 다른 태도를 취하는 근거를 정확하게 공부하여야 하고, 판례에 대해 비판적 생각을 하는 경우에도 결론에대한 반대가 아니라 그러한 결론을 도출하게 한 근거상의 문제점을 그 판례의 태도와대립각을 형성하고 있는 견해의 근거와 비교하면서 정확하게 분석할 수 있어야 한다.
위와 같은 형법공부 방법과 태도를 견지하다 보면 형법적 개념이나 법형상에 저절로 익숙해지고 그 개념내용에 대한 이해의 폭은 넓어지며, 새로운 사안의 도전에직면하더라도 합리적 근거에 기초한 법적 결정에 이를 수 있는 기초실력을 쌓을 수있게 된다. 마지막으로 한 가지 더 명심해야 할 점이 있다. 법은 법전 속의 법률이아니라 구체적인 사례와 접촉하면서 비로소 자신의 모습을 드러낸다는 점이다. 법적개념에 대한 해석은 그 개념 자체의 문자적 의미를 기계론적으로 밝히는 것이 아니라거기에 적용될 구체적인 사실관계와 조응하면서 확장과 축소를 반복한다. 현실 법정에서의 법적용(판결)이 순수 학문적인 영역에서의 개념해석과 달리 논리일관성을 유지하지 못하지만 개별사례의 구체적 타당성을 최대한 추구하는 것이라는 평가를 받는것도 이 때문이다. 이 때문에 정당한 판결에 기여하는 유능한 법실무가로 길러지는교육과정에서도 법률 속의 개념에 적용될 구체적인 사례와 관련성 속에서 학문적으로 정립된 법학방법론에 따라 -법발견(획득)을 하는 연습을 지속적으로 해나가야한다.
구체적인 사실관계에 추상적인 형법규정을 적용하는 일은 외국어의 ‘번역‘과정에비유할 수 있다. 예컨대 피고인의 ‘그런 사실을 알지 못했다. 나는 몰랐다‘라는 말에대해 형법
제13조의 규정을 적용하기 위해서는 우선 행위자의 그러한 진술을 ‘구성요건적 사실의 불인식‘ 혹은 ‘구성요건적 착오‘로바꾸어야 한다. 그래야만 거기에 따른형법적 법효과
(고의조각 범죄불성립)를 정확하게 부여할 수 있을
것이기 때문이다.
범죄자가 부도덕하다고 해서 고함을 치거나 일장 훈시를 하는 것은 검사나 판사의일이 아니다. 무엇이 사건의 진실인가를 입증하려는 노력을 하지 않는 것도 모자라그나마 밝혀진 사실관계에 대해서도 정확한 형법개념으로 번역하기를 태만히 하면서
‘상황이 불리하게 되었으니 자백할 것은 자백하게 하고 숨길 것은 적당히 숨겨 양형에서 유리한 판단을 받아보자"는 식으로 몰아가는 것은 법률가가 취할 태도가 아니다.
범죄혐의를 받고 있는 행위자의 ‘모든 말‘. 그의 행위를 둘러싼 ‘모든 상황‘을 정확하게형법 개념 및 형법도그마틱적 개념으로 치환(번역)하는 것이 법률가의 역할 중 기본에 해당하는 것임은 두말할 필요가 없을 것이다.
현실세계에서 발생하는 형사사건에 형법을 적용하는 형사실무에서 90퍼센트 이상의 비중을 차지하는 것은 형법규정에 대한 해석문제가 아니라 사실확정의 문제이다. 규범은 확정된 사실에 대해서만 적용될 수 있다. 경찰이나 검찰의 수사단계에서나 검찰에 의해 기소된 후 법원의 재판에서도 대부분 피의자 내지 피고인이 그 행위를 한 장본인으로서 그 범행을 한 것임을 입증할 수 있는가 하는 점이 문제되는 것은이 때문이다. 형사소송법은 바로 이와 같은 사실입증의 과정 및 그 과정에서 각 소송주체에게 허용되어 있는 사실확인 방법과 금지되어 있는 사실확인 방법들 그리고이러한 국가기관에 의해 주도된 사실규명절차에서 피의자/피고인 또는 그 변호인이행사할 수 있는 절차적 기본권이나 적법절차원칙들에 관해 규정하고 있는 법률이다.
형사재판의 여러 절차를 통해 검찰에서 기소된 사실이 사실로 확인되고 나면 그 사실에 대해 형법규정을 적용하고, 적용 상 문제되는 것이 있으면 그 규정의 해석을 통해문제를 해결하는 것이다.
하지만 대학에서는 사실확인 절차는 생략한 채, 이미 확인된 사실을 전제로 그사실에 적용될 법률 및 그 법률의 해석내용을 공부하는 것이다. 실제로 범죄 성립여부가 쟁점이 되어 법률의 해석태도가 법정공방으로 이어지는 사건이 전체 형사사건에서차지하는 비율은 지극히 낮다. 이 낮은 점유율을 가진 법적 문제를 해결하기 위해형법을 체계적으로 이해하고 법원칙들을 배우며 형법적 개념들에 익숙해지는 것이다.
그러나 형사재판에서 유죄판결이 내려지면 그 효과는 사람의 목이나 살갗 위에 나타난다. 따라서 난해하고 복잡한 형법개념들에 대한 정확한 이해를 기반으로 하여 허점없는 근거를 통해 범죄성립여부를 판단해야 한다. 그리기 위해서는 형법공부의 마음가짐이 중요하다. 특히 사실확정에 관한 한 엄격한 절차를 통해서 입증된 사실만이사실로 확정되는 것이므로 장차 실무에서 예단이나 속단을 자행하지 않기 위해서는공부하는 과정에서부터 과거사실에 대한 인간의 인식능력의 한계를 겸허하게 받아들이는 자세를 가져야 한다. 간접경험을 통해서나마 인간사나 세상사를 접해보는 기회도가져봐야 한다. 다시 말해 사실에 대한 법적 감수성을 기르기 위해서는 감정이입과과학적 자세를 가지고 사실을 객관적으로 바라볼 수 있는 힘을 길러야 한다. 나날이접하는 비슷한 일상적 사건에 함몰되어 그 사건이 당사자에게는 일생의 사건임을간과하는 일이 있어서는 안 될 것이다. 그러기 위해서는 법적 개념에 대한 언어적지배력을 높이는 법적 감수성뿐 아니라 사회적 현실과 구체적인 사실에 대한 촉수를예민하게 가다듬어 사실 감수성도 키워야 한다.
법은 그 자체 객관적으로 주어진 고정물이 아니라 탄력적인 언어의 옷을 입고있다. 따라서 법적 결정에 있어서도 적용자(해석자)의 주관선이해)이 필연적으로개입될 수밖에 없다. 이 때문에 단순한 ‘법률의 말하는 입이 되는데 그치거나 사례를법적 개념의 연역추론적으로 포섭하는 ‘자동판매기‘ 같은 역할은 현대적 법률가의소임과 거리가 멀다. 법적용자의 세계관과 인생관이 법을 해석하고 적용하는 과정에서법을 발견하는 일에 무시할 수 없는 영향력을 가짐을 부정할 수 없다면 법률가가되기 위해 법학을 공부하는 자가 견지해야 할 자세는 분명해 보인다. 정의는 결국승리하는 것임을 가르쳐주는 역사공부를 통해 역사의식을 가지고 있어야 하고, 법의적용과 변경을 통해 사회의 진보도 가져올 수 있다는 사회과학의 실천적 의미도 간과해서는 안 된다. 법적인 결정이 가치중립적이어야 하지만 가치중립적이라는 말은가치무관함을 의미하는 것은 결코 아니다.
‘진리가 아니라 권위(힘=권력)가 법을 만든다‘는 홉스의 통찰이 근대국가를 시작케 하였지만, 이 슬로건은 현대 법치국가에서의 법적 결정에 대해서는 다음과 같이바꾸어져야 한다. ‘권위(법원)가 아니라 진실 (학문)이 법을 구성한다. 법학은 규범학이지만 법학에서 추구하는 진실(진실)은 규범적인 언명이 아니라 법규범에 관한 기술적 진술을 통해 드러난다. 무엇보다 이 진술은 약속된 법학적 방법론에 따라 이루어져야 법률을 정당한 법으로 판결을 정당한 판결로 만들 수 있다. 사법권력을 가진 법관의자의적 해석에 의해 법적 결정이 좌지우지되면 법관국가의 길을 재촉할 뿐이고 법치국가로 이르는 길이 막혀버린다. 법치국가에 이르기 위해서는 학문적 방법으로 발견된
‘정당한 법"에 의거하여 법적 결정이 내려지지 않으면 안 된다. 법치국가의 체질을튼튼하게 하여 법적 결정에 정의와 법적 안정성 또는 평등한 법적용의 근간을 무너뜨리는 요소들에 대해 면역력을 키우려면 전체를 바라보며 비판정신을 가진 법률가가길러져야 한다. 재판관이 달라지면 판결(법적 결정)도 달라질 정도로 ‘법의 잣대는허약하다. 사실이 달라지면 법의 모습도 달라지고 그 다른 법이 적용된다. 법적 개념)의 내용은 존재론적으로 선재되어 있는 것이 아니라
사실종속성을 가지고 가변적으로 구성되는 인공적 구성물이기 때문이다.
형법은 ‘범죄‘와 ‘형벌‘을 규정하고 있는 법규범의 총체이다. 바꾸어 말하면 형법은어떤 요소가 범죄의 요소이며 범죄에 대한 법효과로 어떤 형벌을 부과할 수 있는지를규정하고 있는 법규범을 말한다.
우리나라 형법전은 범죄에 대한 법효과로서 형벌만을 규정하고 있지만, 치료감호법이나 소년법 등에는 치료감호나 보호관찰과 같은 ‘보안처분‘도 규정되어 있다. 이점을 고려하면 형법을 ‘범죄와 그에 대한 법효과인 형벌과 보안처분을 규정하고 있는법규범의 총체‘라고 정의할 수도 있다. 뿐만 아니라 오늘날 형벌과 보안처분이라는이원주의 형사제재체계를 뛰어넘어 피해자에 대한 ‘원상회복‘ 명령과 같은 형사제재수단이 형법의 제3원으로 도입될 수 있는지가 논의되고 있다. 이러한 맥락에서 보면새로운 형사제재수단까지도 모두 아우를 수 있는 ‘형사제재‘라는 용어를 사용하여형법을 ‘범죄와 그에 대한 법효과로 형사제재를 규정하고 있는 법규범의 총체‘라고정의내릴 수도 있다.
형법에 규정되어 있는 기본적 범죄행위들을 일정하게 변형시켜 거기에 더 가중된형벌을 부과하거나 절차상의 특별규정을 마련해 두고 있는 법률을 ‘특별형법‘ 또는
‘형사특별법‘이라고 부른다.
이와는 달리 행정관청이 부과하는 의무이행을 확보하기 위한 수단으로서 행정의무위반적 행위들에 대해 형벌을 부과해 놓은 규정들을 ‘행정형법‘이라고 부르고 있다.
그러나 행정법이라는 용어 사용은 실제로 형벌부과의 대상으로 되어 있는 행위들의 성격을 왜곡시켜 형법의 적용대상으로 보지 않고, 오히려 행정법의 적용대상으로취급할 빌미를 주게 된다. 형벌부과의 대상이 되는 행위는 실질적으로
범죄이고 실질적 의미의 형법영역에 들어오는 행위로써
행정 형법 속의 행위들도 형법총칙의 규정이그대로 적용되어야 하는 ‘범죄‘임을 분명히 하기 위해서는 이러한
용어들은 가급적 사용하지 않는 것이 바람직하다. 이는 ‘조세형법‘,
‘의료형법‘ 또는 ‘환경형법‘ 등과같은 용어 사용에 대해서도 마찬가지이다.
형법은 사회통제의 한 부분영역으로서 법익을 보호해야 할 것을 제1차적 과제로삼는다. ‘법익‘(Rechtsgut)이란 우리가 사회 내지 국가에서 평화로운 공존질서를 유지하기 위해 법률을 통해 보호해야 할 가치 또는 이익을 말한다.
형법의 법익보호 과제는 법익을 침해하거나 위태화시키는 일정한 행위에 대해형벌을 부과하는 방법으로 수행된다. 형법은 과거의 불법행위에 대해 형벌로 대응하는
‘억압적 법익보호과제만 수행하는 것이 아니다. 당해 형벌법규에 반영되어 있는 법익의 가치를 일반인에 대해 확증시킴으로써 장래의 범죄행위를 예방하는 과제를 수행한다. 예컨대 살인행위를 금지하기 위해 형벌을 부과하는 입법자의 의도는 이를 통해생명이라는 법익의 중대성을 확인하는 동시에 생명에 대한 장래의 침해행위를 억제하는 데 있다. 이와 같은 형법의 과제를 ‘예방적 법익보호과제‘라고 한다.
하지만 법익을 예방적으로 보호하는 일이 지나치게 되면 형법이라는 수단의 투입범위가 과도하게 확장될 우려가 있다. 이 때문에 형법은 형법 이외의 다른 사회통제수단으로는 목적달성이 불가능한 경우에 최후수단(ultima ratio)으로서만 투입되어야 한다. 이 때문에 형법의 법익보호과제를 ‘보충적‘ 법익보호라고 하기도 한다.
오늘날 자유주의 국가이념을 강조하는 태도에 따르면 인간행위의 내부적 태도에 대한평가는 도덕의 영역에서만 가능하고 형법적 평가의 대상이 되어서는 안 된다. 따라서 오늘날 형법은 법익보호를 제1차적 과제로 삼는 기반위에서 사회윤리적 행위 가치는 부차적으로 보호하는 방향으로 나아가는 것이 바람직한 형법의 모습이다. 사회윤리적 행위가치의 보호를 형법의 제1차적 과제로 삼게 되면 형법이 양심의 법정을 대신하거나 형법이도덕규범으로 탈바꿈될 경향성을 피하기가 어렵기 되기 때문이다.
형법이 보호하려고 하는 법익의 침해 또는 법익의 구체적인 위대화는 범죄의 결과적 측면에서의 반가치 나타내고, 보호법익이나
공격객체를 위태화시키는 행위 그 자체는 범죄의 ‘행위‘ 그 자체가 가지는 반가치를 보여준다.
이에 따라 불법의 실질도를결과반가치적 요소와 행위반가치적 요소가 이원적으로 결합된 것이라고 파악하는
태도가 지배적이고(이원적 불법론), 범죄의 본질 역시 법익침해와 의무위반이라는
두 가지 측면 모두에있다고 보게 된다.
이와 같은 관점에서 보면 법익보호와 사회윤리적 행위가치의 보호라는 두 가지 형법의과제는 평가규범인 동시에 의사결정규법으로 작동하는 형법의 두 가지 성격을 규정지운다.
형법의 평가규범적 성격은 형법에 의하여 일정한 법익침해적 행위가 가치에 반하고 위법하다는 평가를 내릴 수 있다는 점에 있고, 형법의 의사결정규범적 성격은 규범수범자로하여금 형법을 통해 형법이 내린 가치결단에 반하는 의사결정을 하여서는 안 된다는 의무를부과한다는 점에 있기 때문이다.
형법의 자유보장과제와 법익보호과제는 서로 역설적인
관계에 있다. 형법은 원래 ‘피해자의 이익을 일반화.추상화하여 그것을 법익으로 격상시키고 이를 침해하는 행위유형을범죄로 만들었다. 따라서 법익을 침해하는 범죄행위자로부터 법익과 사회를 보호해야할 과제를 수행하는 것이 당연한데, 형법은 다시 자기성찰과 자기발전을 통해 국가의형벌권을 제한하기 위해 범죄자의 자유보장이라는 법치국가적 과제를 설정하게 되었기때문이다. 사실상 헌법적 원칙이나 그 원칙들이 구체화된 형사소송법의 원칙들을 보면범죄피해자를 보호하는 원칙보다는 범죄행위자의 자유보장을 위한 원칙들이 훨씬 많고더 중요한 원칙들로 취급받고 있음을 알 수 있다. 그러나 최근에는 범죄피해자학의 연구성과 및 범죄피해자를 무시하는 형사사법은 국민의 신뢰를 받을 수 없다는 자각 하에형법의 무대에서 잊혀진 인물인 범죄피해자의 이익과 권리를 다시 재조명하려는 이른바
‘피해자 르네상스적 경향이 뚜렷하게 가시화되고 있다. 피해자의 이익과 관심사 및 피해자의 권리신장에 관련된 주제는 피해자학의 연구 주제이다.
죄형법정주의란 어떤 행위가 범죄로 되고 그 범죄를 어떻게 처벌할 것인가가 행위자의 행위 이전에 미리 성문의 법률로서 규정되어 있어야 한다는 원칙을 말한다.
근대형법의 기본원리인 법률 없으면 범죄 없고, 형벌 없다 (nullum crimen, nullapoena sine lege)‘는 말로 표현되고 있는 죄형법정주의는 오늘날 국가가 형벌이라는수단을 가지고 범죄에 대응함에 있어 형벌권의 남용과 과잉을 막기 위한 가장 기본적인 조건으로 인정되고 있다. 이 원칙은 가벌성 자체뿐 아니라 형벌의 종류와 정도도범죄행위 이전에 미리 성문화된 법률에 확정되어 있어야 함을 뜻하기 때문에 일반적법치국가원리와 마찬가지로 국가형벌권의 발동근거인 동시에 한계선을 그어주는 역할을 해왔다. 그러나 ‘법률 없으면 범죄 없고, 형벌 없다‘는 슬로건은 범죄와 형벌이반드시 법률의 형식을 통해 규정되어야 한다는 죄형법정주의의 문자적 의미에 불과하다. 국가가 형벌권을 실현하기 위해 사용할 수 있는 형법의 형식적 요건을 충족시켜야 하는 바, 성문법률주의. 명확성의 원칙, 유추금지원칙, 소급금지원칙이 그와 같은형식적 요건들이다.
이에 따라 우리나라 헌법 제12조 제1항이 "누구든지 법률과 적법한 절차에의하지 아니하고는 처벌 · 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다"라고 선언하고 있고형법 제1조 제1항이 "범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다"라고
규정하여 죄형법정주의 원칙을 확인하고 있다.
헌법은 일정한 경우에 예외적으로 법률 이외의 명령이나
규칙에 의해서도 범죄와형벌을 규정하는 것을 허용한다.
"사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적 기술적 능력의
한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에
관련된 모든 법규를 예외없이 형식적 의미의 법률에
의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만아니라
실제에 적합하지도 아니하기 때문"이다. 따라서 "특히 긴급한 필요가 있게나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여" 법률의하위법규에 범죄와 형벌에 관해 규정할 것을 위임할 수 있다.
성문의 법률이 아닌 관습법에 의해 어떤 행위를 범죄로 평가하고 거기에 대해형벌을 부과하는 것은 성문법률주의라는 죄형법정주의원칙에 반한다. 따라서 관습법에 의한 형벌법규의 신설이나 형의 가중은 허용될 수 없다.
그러나 죄형법정주의의 이념에 비추어보면 행위자에게 유리한 관습법은 인정될수 있다는 것이 일반적이다. 다만 이 경우에도 관습법 적용이 허용되기 위해서는 객관적으로 관행이 계속 반복된 것이어야 하고, 그 관행에 대해 일반인이 주관적으로법적 확신을 가지게 된 것이라는 요건을 갖추어야 할뿐 아니라 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않아 정당성과 합리성도 구비하여야 한다. 이러한요건을 구비하는 관습법은 형법의 규정개념을 해석함에 기준이 될의수 있다.
범죄구성요건이 명확성을 갖추어야 하는 이유는 형법이
가지는 의사결정규범으로서의 성격상 누구든지 당해
법률조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지를 예견할
수 있어야 하고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있어야 하기 때문이다. 명확성의 원칙은 범죄의 적극적 요소를 규정하고 있는 범죄구성요건에 대해서뿐만 아니라 소극적으로 범죄성립을 부정하는 요소를 담고 있는 위법성조각사유 및책임조각사유에 대해서도 적용된다. 이러한 규정들은 그러한 조각사유에
해당하지 않는경우 결국 범죄성립을 인정하게 하는 기능을 하기 때문이다.
우리 형법은 형법각칙 규정에서 법정형을 부과하는 방법으로서 절대적으로 어떤 액수나기간을 정하지 않고 액수의 범위(상한액 하한액) 내지 기간의 범위(장기와 단기)를정하여 규정하고 있다. 그러나 판사가 유죄판결을 내릴 때에는 상대적인 부정기형이아니라 형법에 규정되어 있는 법정형을 기준으로 하여 그 범위 내에서 가장 내지 감경사유를 적용한 후에 최종적으로 선고형을 내리게 된다. 따라서 법정형의 경우에는 상대적부정기형으로 규정되어 있지만, ‘선고형‘의 경우에는 ‘절대적 정기형‘이 되어야 하는것이 원칙이다.
미수범의 경우 "제 조의 미수범은 처벌한다"고 되어 있지만 형법 제25조에서 제27조에 미수의 유형에 따라 각기 그 처벌정도를 달리 규정하고 있고, 형법 제28조에는예비도 "법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다"고 규정하고 있지만 그 처벌범위는 예비를 처벌하는 각칙규정에 별도로 정하고 있으므로 명확성의 원칙에 반하지않는다. 그러나 (구) 부정선거관련자처벌법 제5조 제4항처럼 동법 제5조 제1항의 예비·음모는 이를 처벌한다"고만 규정하고 있을 뿐이고 그 힘에 관하여 따로 규정하고 있지아니한 경우에는 법정형에 절대적 부정기형을 두고 있으므로 죄형법정주의의 명확성의원칙에 반한다.
소년은 인격이 성숙하는과정에 있는 자이기 때문에 그의
범죄에 상응한 형벌을 미리 결성할 수는 없고 개선·교화상황에 따라 석방시기를 결정하게 하는 것이 특별예방목적에
부합한다. 따라서 소년법 제60조 제1항은 절대적 정기형원칙에 대한 예외를 인정하여 선고형의 경우에도 그 기간의 범위를 정해서
신고하도록 되어 있다. 예컨대 절도죄를 범한 소년에게
징역형을 선고할 경우에는 법관은 반드시 ‘단기 2년, 장기
3년‘ 둠과 같은 형식의 부정기힘을 선고해야 하고,
징역 1년, 징역 3년 둠과 같은 정기형을 선고해서는 안 된다.
어떤 행위자의 행위에 적용될 법률규정이 존재하지 않는 경우 그 행위가 원래어떤 특정 규정에 적용될 것이 당연히 예상되는 행위와 유사성이 있다는 이유만으로유추적용을 허용하면 형벌권의 자의적 행사를 막기 어려운 경우가 비일비재하게 생길수 있다. 더 나아가 형벌법규가 아무리 법률명확성의 원칙을 지키더라도 당해 사안에적용되지 말아야 할 형벌법규가 적용된다면 명확성의 원칙이 무의미하게 될 수 있다.
이러한 이유 때문에 형법은 죄형법정주의의 한 내용으로 유추의 허용 자체를 막는것이 유추의 오용을 봉쇄하여 국가형벌권으로부터 개인의 자유를 최대한 확보할 수있는 길이라고 생각하여 행위자에게 불리한 유추는 절대적으로 불허하고 있다. 뿐만아니라 대법원은 행위자에게 유리한 경우에도 무조건 허용되는 것이 아니라 유추를하지 않으면 "그 결과가 현저히 형평과 정의에 반하거나 심각한 불합리가 초래되는경우"로 제한하고 있다.
유추금지는 원칙적으로 소송법상의 규정에 대해서는 적용이 없고, 범죄와 그 법적 효과를 규정하는 형벌법규의 모든 요소에 대하여 적용된다. 따라서 이 원칙은형법총칙의 위법성조각사유와 책임조각사유 및 각칙상의 범죄구성요건
소추조건,인적처벌조각사유와 객관적 처벌조건,형면제사유,
더 나아가 형벌과 보안처분에 대해서도 적용된다. 형법의 유추금지원칙은 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도마찬가지로 적용된다.
형법규정의 해석을 물리적 해석으로만 국한시킨다면 형법을 사회의 변화에 맞추어 나갈 수 없게 되는 경우가 허다하게 생길 수 있다. 이러한 경우 역사적 해석, 체계적 해석, 또는 목적론적 해석을 동원하면 다양한 사례들에 대해 형법 규정들을 적용할 수 있게 된다. 문제는 이로써 형법의 규정의 문리적 의미내용을 어느 정도 확장해석할 수 있을지에 있다. 이와 같은 차원의 확장해석을 무한히 허용하게 되면 해석의한계를 벗어나 결과적으로 유추와 구별되지 않을 경우가 있기 때문이다. 예컨대 산모가 주기적인 분만진통을 느낀 시점에 이른 후에 태아를 모체 안에서 질식사 시킨경우 그 태아의 생명을 보호하기 위해 그 태아를 형법 제250조의 ‘사람‘으로 보아살인죄를 적용할 수 있는지가 문제될 수도 있고(낙태죄의 규정과 살인죄의 규정의체계론적 해석), 주거의 사실상의 평온이라는 법익을 보호하려는 목적에서 스토커가한밤중에 반복적으로 전화를 하여 상대방을 괴롭히는 경우에도 형법 제319조 제1항의 주거침입죄의 ‘침입‘에 해당하는 것으로 해석할 수 있는지가 문제될 수 있다(목적론적 해석).
대법원은 형법상의 자수개념을 범행발각 전으로 해석하는 태도에대한 평가를 단순한 목적론적 축소해석‘이 아니라 유추해석이라고 평가하고 있는데(대법원의 다수의견), 이러한 태도에는 목적론적 축소해석은 허용되는 것으로 보는시각이 전제되어 있는 것으로 보인다.
반면에 대법원의 소수의견은 자수개념을 범행발각 전으로 한정시키는 해석을 금지되는 유추해석으로 보지 않고 입법의 취지를 살리는 목적론적 축소해석이라고 보면서
이러한 목적론적 축소해석은
그것을 통해 처벌의 범위가 확대되는 경우에도 허용되는
해석이라고 한다.
소급금지원칙이란 행위 당시 처벌법규가 존재하지 않음에도 불구하고 사후입법을제정하는 것은 물론(소급입법금지), 법관이 법을 적용함에 있어 법률시행 이전의행위에까지 행위자에게 불리하게 소급하여 적용하는 것을 금지한다는 원칙(소급적용금지)을 말한다. 형법 제1조 제1항은 특히 "범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에의한다"고 규정함으로써 소급금지원칙을 선언하고 있다.
형법의 소급 금지원칙은 국가형벌권의 발동에 대한 국민의 예측가능성과 신뢰의보호 및 법적 안정성을 보장을 그 이론적 근거로 삼고 있다.
소급금지원칙은 형벌법규에 제시된 가벌성에 관한
모든 조건에 대해 적용된다.
따라서 이 원칙은 그것이 실체법적인 범죄와 형벌에 관한 것인 한 위법성조각사유의소급적인 폐지나 제한 객관적 처벌조건이나 인적 처벌조각사유 등을 소급적으로행위자에게 불리하게 변경하는 것, 형벌의 부수효과 기타 자격상실 또는
자격정지,몰수 선고유예 또는 집행유예의 조건 등을 행위자에게 불리하게 소급 변경하는 것에대해서도 적용된다.
그러나 소급금지원칙은 사후입법에 의한 법률의 소급효를 금지하는 것이므로 예컨대 소년인 때에 범죄를 범한 자가 재판 중에 성인이 되면 통상의형을 과하는 법률을 제정하는 것은 사후입법에 해당하지 않는다.
우리나라 헌법재판소와 대법원은 원칙적으로 부진정소급효는 인정하지만 진정소급효는 허용되지 않는 것으로 선언하고 있다. 이에 의하면 소급입법은 우선진정소급입법(새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 작동케 하는경우)과 부진정소급입법(새로운 입법으로 현재 진행중인 사실관계 또는 법률관계에만 작용케 하는 경우)으로 나누어질 수 있는데, 부진정소급입법은 소급효를 요구하는공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점을 우선하여허용하지 않는 경우를 제외하고는 원칙적으로 허용하지만, 진정소급입법은 기존의법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는것 등을 내용으로 하기 때문에 허용되지 아니한다고 한다.
그러나 우리나라의 헌법재판소와 대법원은 예외적으로 진정소급입법도허용된다는 태도를 보이고 있다. 즉 "형벌불소급의 원칙은 ‘행위의 가벌성 즉 형사소추가 언제부터 어떠한 조건하에서 가능한가의 문제에 관한 것이고 ‘얼마동안 가능한가의 문제에 관한 것이 아니므로 공소시효를 정지시키는 법률이 형벌불소급의 원칙에언제나 위배되는 것으로 단정할 수 없다"고 한다. 헌법재판소와 대법원이 인정하고 있는 소급금지원칙의 예외사유로는 "일반적으로국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할만한 신뢰이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한경우 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는
심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을정당화하는
경우 등"이다.
대법원은 보안처분에 대해 형벌의 경우와 동일한 정도로 소급금지원칙을 적용하지는 않는다. 자유박탈을 전제로 하지 않는 보호관찰의 경우에는 소금금지원칙의적용을 부정하는 태도를 취하여 왔고, 다만 자유를 박탈하는 (구) 사회보호법상의보호감호의 경우에는 예외적으로 소급 금지원칙을 적용해야 한다는 태도를 취해왔기때문이다.
그러나 앞에서 설명하였듯이 2005년 8월 이후 보호감호제도가 폐지되었기 때문에보호감호에 대한 소급금지원칙의 적용문제는 더 이상 제기되지 않을 것이다. 치료감호가 소급금지원칙의 적용대상이 되는가에 관한 대법원의 판례는 아직 존재하지 않지만, 장차 치료감호에 대해서 동일한 문제가 제기된다면 소급금지원칙의 적용대상이 된다는 결론을 내릴 것으로 예상된다. 소급금지원칙의 적용 여부를 시설 내에서의자유박탈이나 사회 내에서의 자유제한이냐를 가지고 판단하는 것이 대법원의 태도라면 치료감호제도 역시 과거의 보호감호제도와 마찬가지로 시설 내에서의 자유박탈이 전제되기 때문이다. 이러한 맥락에서 최근 대법원은 가정폭력범죄의 처벌등에관한 특례법상의 사회봉사명령도 소급 금지원칙의 적용대상이 된다고 하였다.
형법 제1조 제1항과 헌법 제13조 제1항이 행위시의 법률에 의한 ‘처벌‘이라고 규정하고 있음을 근거로 소급금지원칙을 원칙적으로 ‘형벌‘ 불소급의 의미로 제한해서이해하는 것이 실무의 태도인 것으로 보인다. 하지만 죄형법정주의가 형사제재로서 "형벌만 존재하였을 당시에 정립된 연혁을 가지고 있고 시민의 자유영역을 국가의 부당한 강제적 개입으로부터 확보하려는 것이 죄형법정주의의 헌법적 이념이라는 차원에서 보면 형벌이 아니라 보안처분도 국가의 강제적 개입을 내용으로 하는 한 소급금지원칙의 적용대상에서 배제되어서는 안된다. 죄형법정주의를 천명하고 있는 우리 헌법 제12조 제1항은 "누구든지 법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌, 보안처분..… 을 받지 아니한다" 라고 규정하여 형벌과 보안처분을 동열에두어 다 같이 실질적 법치국가원칙의 우산아래 넣고 있기 때문이다. 이러한 점에서보면 보안처분 가운데 보호관찰도 자유박탈을 내용으로 하지 않지만 자유가 어느정도 제한되는 불이익처분이기 때문에 이는 피보호관찰자에 대한 국가공권력의 개입이라고 할 수 있다. 따라서 보안처분은 그것이 형벌적 성격의 보안처분이든 비행벌적 보안처분이든 그 종류에 상관없이 모두 소급금지원칙의 적용대상이 되어야 마땅하다.
대법원은 "형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된내용의 형법조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다"고 한다. 이러한 태도는 부부간의 강간죄성립을부정하는 입장을 40여년간 유지되어 오다가 최근 부부간의 강간죄성립을 인정하는입장으로 판례 변경을 한 경우에도 그대로 인정되고 있다.
피고인에게 불리하게 변경된 판결은 당해 사건에 대해 드러낸 법률 자신의 변화된
모습으로서 원칙적으로 판결시점이전의 사건에 대해
소급적으로 따라서 당해 사건에 대해서도 적용되어야 한다.
하지만 법률의 개념이 추상적이거나 일반조항과 같이 법원의 가치충전적 해석을거쳐서야 비로소 확정될 수 있는 경우에는 법원의 판결이 입법작용과 유사한 기능을하는 경우가 있다. 이러한 경우는 법원의 판결을 통해 표현된 법적 견해가 사실상의구속력을 가지므로 이에 대한 시민의 신뢰보호가 필요할 수 있다. 물론 이 경우에도변경된 판결(사법)에 요구되는 신뢰보호의 수준은 ‘법률‘(입법)에 대해 요구되는 수준은 아니다. 변경된 판결이 헌법적 요청에 부합하는 신뢰보호의 수준으로 되기 위해서는 그것이 ‘예견가능한 범위밖의 법발견‘이어야 한다. 법치국가적 요청하에서 신뢰보호는 예측가능성 내지 예견가능성을 보장해 주어야 하기 때문이다. 물론 이 경우에도판례 변경판결에 대해 헌법상의 "소급금지원칙의 적용이 되기 위해서는 최소한 다음과같은 두 가지 전제조건이 충족되어야 한다.
첫째, 변경전의 판례가 지속적으로 확립된 판례이어야 한다. 종전 판례가 지속적이고 확립된 판례가 아니라면 신뢰보호의 대상조차 될 수 없으므로 얼마든지 변경가능하다. 시간의 변화에 대한 법의 대응을 가능하게 하기 위해서이다. 둘째, 지속되고확립된 판례라도 변경될 수 있지만 그 변경이 충분히 근거지워져서 자의적인 변경이아니라는 평가를 받을 수 있어야 한다. 만약 판례변경이 자의적인 변경이라고 한다면, 이를 ‘사법적 불법‘이라고 할 수 있으므로 이론적으로 이에 대한 당사자의 권리구제책이 마련되어야 한다.
일반적으로 비례성원칙은 국가가 공익목적을 달성하기 위해 공권력을 수단으로삼을 경우 그 공권력의 행사에 대한 제한원리를 말한다. 헌법상의 비례성원칙은 법률을 통한 기본권제한에 대한 제한원리로서 그 법률이 형벌법규인 경우에도 당연히적용된다. 이 때문에 형사입법의 영역에서는 형사법권의 과도함을 제한한다는 의미에서 과잉금지원칙이라고도 하고 일정한 행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지를 심사하는 차원에서 적정성의 원칙으로 불리워지기도 한다.
죄형법정주의가 형벌법규의 형식적 요건에 관한 헌법적 지침이고 책임원칙이 형벌법규의 실체요건에 관한 헌법적 지침인 것과는 달리, 비례성원칙은 어떤 행위가 가벌성의
대상이 될 수 있는가를 심사함에 있어 형벌법규의 실질적
내용을 제한하는 헌법적 지침이다.
비례성원칙이 형벌법규의 정당화에 대해 가지고 있는 이러한 위상은 형사법뿐 아니라 형법적용 분야에서도 그대로 타당하다. 헌법은 제37조 제2항 후단에서국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위한 입법목적으로 형벌법규를 만들 경우 수법자의 기본권을 과도하게 제한하지 않도록 하기 위해서 비례성원칙을 준수할 것을요구하고 있으므로, 그러한 형벌법규를 만들 경우 뿐 아니라 이미 만들어진 당해형벌법규를 해석 · 적용할 경우에도 당해 형벌법규를 통해 제한되는 기본권의 종류와무게를 고려하여 입법목적의 달성을 위해 필요한 한도내에서의 기본권제한만 이루어질 수 있도록 해야 하는 것이다. 예컨대 표현의 자유라는 기본권을 제한하는 명예훼손죄를 적용할 경우 그러한 표현의 자유에 대한 제한을 최소화하기 위해서는 제310조의위법성조각사유의 요건을 넓게 해석하는 것이 비례성원칙을 고려한 형벌법규의 해석인 것이다. 이와 같이 비례성원칙은 법적용자에게도 헌법합치적 형법적용을 촉구하는기능을 한다.
헌법재판소는 형벌법규가 비례성원칙에 위배되는지를
심사함에 있어서 수단의 적합성,
필요성, 균형성 외에 ‘목적의 정당성 여부도 판단한다. 이 경우 목적의 정당성은 형벌법규를 통해 추구하는 입법목적을 의미하고, 형벌법규의 입법목적을 법익보호와 동의어로사용되기도 한다. 하지만 입법자가 어떤 입법목적을 추구할 것인지는 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 것으로 보기 때문에 지금까지 입법목적의 정당성이 부정된 예는드물다. 이 때문에 형사입법자는 자유민주적 기본질서를 파괴할 목적으로 만드는 법률과같이 명백하게 헌법질서에 반하는 입법목적을 내세우지 않는 한 어떤 법익이라도 당해형벌법규의 보호법익으로 내세울 수 있다. 이와 같이 보호법익이 입법자의 형법구상을제한하여 형벌법규를 필터링하는 역할을 하는 경우란 그 보호하고자 하는 바가 명백히헌법질서에 반하는 경우에 그칠 뿐이다. 이러한 맥락에서 보더라도 헌법국가에서 입법자의 입법형성권을 제한함으로써 형법을 제한하는 것은 입법목적 내지 형법의 법익개념이아니라 헌법의 비례성원칙이라고 하지 아니할 수 없다. 2009년 11월 헌법재판소는 혼인빙자간음죄가 "남녀 평등의 사회를 지향하고 실현해야 할 국가의 헌법적 의무(헌법 제36조제1항)에 반하는 것이자, 여성을 유아시함으로써 여성을 보호한다는 미명
아래 사실상 국가 스스로가 여성의 성적자기결정권을
부인하는 것" 등을 근거로 삼아 이례적으로 입법목적의 정당성을 부정하였다. 이 죄를 통해 보호하고자 하는 여성의 성적자기결정권이 "여성의 존엄과 가치"라는 헌법질서에 역행하기 때문것이다. 그이라는러나 헌법재판소는 혼인빙자간음죄의 입법목적의 정당성을 부정하는 것과 동시에, 수단의 적합성, 필요성 (피해의 최소성), 균형성도 부정함으로써 혼인빙자간음죄가 비례성원칙에도 위배되는 것임을 분명히 하였다.
형법의 시간적 적용범위는 원칙적으로 시행시부터 폐지시까지이다. 그런데 행위시와 재판시에 형법이 변경되어 범죄의 성부가 달라지거나 혐의 경중이 있는 경우 행위시법(구법)과 재판시법(신법) 중 어느 법을 적용할 것인지가 문제된다.
이에 관하여 형법은 제1조 제1항에서 "범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에의한다"고 규정하여 소급금지원칙과 행위시법주의의 원칙을 채택하고 있다. 따라서행위시에 그 행위를 범죄로 보아 처벌하는 법률이 존재하지 않음에도 불구하고 사후에그러한 법률이 만들어져서 그 법률을 근거로 재판하여 처벌하면 신법재판시법)의 소급효를 인정하는 것이 되어 죄형법정주의의 소급금지원칙에 위배된다.
소급금지원칙이 언제나 절대적인 것은 아니다. 행위자에게 유리한 소급형법은 언제나 가능할 수 있다. 이 때문에 혐의 경중에 변화가 있는 때에는 행위자에게 유리하도록경한 신법을 소급적용할 수 있게 하는 것은 죄형법정주의와 무관한 일이 된다. 이에따라 우리 형법 제1조 제2함은 "범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 의한다"라고 규정하고 제3항은 "재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는형의 집행을 면제한다"고
규정하고 있다.
이를 ‘재판시법주의의 표명‘이라고 평가하는 견해도 있다.
하지만 재판시법보다행위시법과 재판시법의 사이의 중간시법이 더 경한 경우도 있을 수 있고 이러한 경우에는 행위자에게 유리하게 하려면 중간시법을 적용해야 하기 때문에
재판시법주의보다는
‘행위시법주의의 예외‘라고 설명하는 것이 바람직하다.
대법원도 ‘행위시와 재판시 사이에 수차 법령의 변경이 있는 경우에는 ..… 그 각각의 형의 경중을 비교하여그 중에 가장 경한 법규정을 적용하여야 한다‘고 한다.
형법 제1조 제2항의 법률의 변경에 법률의 폐지도
포함시키면 법률이 폐지되는모든 경우 행위자를 처벌할 수 없게 된다. 이와 관련하여 ‘한시법‘의 추급효 인정여부를
둘러싸고 다양한 견해가 대립하고 있다.
일반적으로 한시법이란 미리 유효기간을 정해놓은 법률을 말한다 (협의의 한시법),유효기간을 미리 정해놓은 법률의 경우 그 유효기간이 종료되면 규율 법률이없어지기 때문에 유효기간 종료에 직면하여 법률위반사건이 폭증하게 된다. 이를 방지하기 위해서는 한시법이 폐지된 후에도 유효기간 중의 행위에 대해 한시법을 적용할필요성이 생긴다
(한시법의 추급효라고 한다).
종래 ‘한시법의 추급효‘ 문제는 한시법의 유효기간중의 위반행위에 대하여 유효기간이 지난 후에도 구법인 한시법을 적용하여 행위자를 처벌할 수 있는가의 문제로다루어져 왔다. 문헌상으로는 한시법의 추급효 인정 여부와 관련해서 ‘추급효긍정설‘
과 ‘추급효부정설‘ 그리고 ‘동기설‘이 대립하고 있는 것으로 설명하여 왔다.
우리 형법은 한시법의 효력에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 않다. 따라서 우리형법의 해석론으로는 한시법의 추급효 문제는 한시법이라는 독립된 소재에 관련된문제로 다루기보다는 ‘한시법의 폐지‘가 형법 제1조제2항의 ‘법률의 변경‘에 포함되는가의 문제로 환원시켜 설명하는 것이 옳은 태도라고 할 수 있다. 이에 따르면 한시법의추급효를 인정할 수 있는가 하는 문제는 다음과 같은 방식으로 제기되는 것이 바람직하다.
대법원은 입법자가 행한 법률변경의 동기를 물어서 행위시법의 추급효를 인정할것인가 형법 제1조 제2항의 적용을 인정할 것인가를 결정한다. 이에 의하면 법률의변경이 과거의 형벌법규가 부당하다는 반성적 고리에서 이루어진 경우에는 ‘법적견해의 변경‘ 내지 ‘법률이념의 변화‘에 의해 법률이 변경된 것이기 때문에 그 과거의형벌법규에 대한 위반행위가 가벌성이 소멸되므로 처벌할 수 없고, 단순한 일시적사정의 변화나 사실관계의 변화 때문에 법률이 변경된 때에는 과거의 위반행위의 가벌성이 소멸되지 않는다고 한다.
이에 따르면 폐지된 법률이 한시법인가 한시법이 아닌가는 문제가 되지 않고 당해형벌법규를 폐지한 입법자의 ‘동기‘에 따라 행위시법의 추급효를 인정할 것인지 여부를 결정하게 된다.
백지형법이란 형벌의 전제가 되는 구성요건의 전부 또는 일부를 다른 법률이나명령 또는 고시에 위임하여 공백을 남겨두는 형벌법규를 말한다. 예컨대 형법 제112조의 중립명령위반죄나 행정법규 가운데 대부분의 경제통계법령이 여기에 해당한다.
백지형법의 공백을 보충하는 규정을 ‘보충규범‘ 또는 ‘충전규범‘이라고 한다.
백지형법의 경우 형법 제1조 제2항의 적용범위와 관련해서는 두 가지 문제가 있다.
하나는 기본이 되는 형벌법규 그 자체는 변경이 없고 보충규범만 변경되거나 폐지되는경우에도 형법 제1조 제2항의 ‘법률의 변경‘에 해당할 수 있는지에 관한 문제이고 다른하나는 보충규범을 한시법으로 보아 추급효를 인정할 것인지에 관한 문제이다.
속지주의란 자국의 영역 내에서 행하여진 범죄에 대하여는 범인의 국적 여하를불문하고 자국의 형법을 적용하는 원칙을 말한다. 이 원칙은 주권평등의 원칙상 모든나라가 국제형법의 제1원리로 채택하고 있는 원칙이다. 우리 형법 제2조는 "본법은대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다"고 규정하여 속지주의를 원칙으로 채택하고 있다.
속인주의란 자국민의 범죄에 대하여는 범죄지 여하를 불문하고 자국형법을 적용하는 원칙을 말한다. 우리 형법 제3조는 "본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다"라고 하여 속인주의를 ‘속지주의‘를 보충하는 국제형법의 원리로 채택하고 있다. 이 규정에서 대한민국 국민인
"내국인"이 되려면 ‘범행 당시‘에 대한민국의국적을 가져야 한다.
속인주의를 자국형법의 적용기준에 관하여 국적을 기준으로 삼는 원리라고 이해할때 속인주의를 다시 두 갈래로 분류할 수 있다. 하나는 자국민이 범죄의 주체로서범죄행위자인 경우에 범죄지 여하를 불문하고 자국형법을 적용한다는 의미의 속인주의(적극적 속인주의)이고, 다른 하나는 자국민이 범죄의 객체로서 범죄피해자인경우에 범죄지 여하를
불문하고 자국형법을 적용한다는 의미의 속인주의(소극적
속인주의)이다. 형법 제3조에서 말하는 속인주의는 적극적 속인주의를 말하는 것이지만, 소극적 속인주의는 형법 제6조의 보호주의의 내용에 해당한다.
절대적 적극적 속인주의는 1940년 나치형법이 국외에 체류하면서 나치체재에 저항하는 독일인을 빈틈없이 처벌하기 위해 도입한 입법태도였다. 절대적 적극적 속인주의는 한국형법을 ‘위성형법‘으로
만들 우리가 있다. 왜냐하면 행위자가 대한민국 국민인한
그가 세계 어느 곳에 있든지 심지어 무인도나 대기권 밖에 있더라도 위성처럼 감시하여 그가 형법의 명령과 금지에 위반한 경우에는 속인주의에 따라 형사처벌하게 되기때문이다. 따라서 우리나라 형법 제3조의 적용범위를 제한하는
해석론을 통해서나 쌍방가벌성의 원칙을 제3조에
도입하는 입법론을 통해서 우리 형법 제3조가 가지고 있는국수주의적인 모습은 재고되어야 할 필요가 있다.
우리 형법에서 채택하고 있는 국제형법의 원리를 적용하면 외국에서 그 국가의국제형법의 원리에 의해 처벌된 우리나라 국민에 대해서도 다시 우리나라 형법이적용되어 처벌될 수 있다. 종래 형법은 이 경우 범죄자의 이중처벌의 부담을 줄이기위해서 ‘범죄에 의하여 외국에서 혐의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는형을 감경 또는 면제할 수 있다‘ 규정을 두어 대응해왔다.
이러한 형법 제7조의 태도가 헌법 제13조 제1항 후단의
이중처벌금지원칙에반할 소지가 있고 국제적인 차원에서도 일사부재리원칙을 인정하는 것이 바람직하다는견해가 없지 않았지만, 이중처벌금지의 원칙은 국내적인 구속성을 가지는 데에 불과하다는 견해가 지배적이었다.
그러나 최근 헌법재판소가 형의 임의적 감면만을 허용하고 있는 형법 제7조에대해 ‘정신적 자유와 더불어 헌법이념의 핵심인 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 가장 기본적인 자유로서 모든 기본권 보장의 전제조건인 신체의 자유를 과도하게제한할 가능성이 있다"는 취지로 헌법불합치결정을 내렸고, 이에 따라 2016.12.20.
외국에서 혐의 전부 또는 일부를 집행받은 사람에 대해 국내에서 형을 선고할 경우그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 필요적으로 산입하도록 형법개정이이루어졌다. 이에 따르면 예를 들어 도쿄에서 일본인 乙을 살인한 한국인 甲이 일본에서 15년의 징역형을 선고받고 10년간 교도소에 복역하다가 한국으로 송환되어 한국형법의 속인주의에 의거하여 형사법정에서 10년형을 선고받을 경우, 법원은 일본
에서 집행된 10년의 형이 모두 산입하여 면제해야 한다.
그러나 형사사건으로 외국법원에 기소되었다가 무죄판결 받기까지의 미결구금된 기간은 형법 제7조의 산입대상이 되지 않는다.
형법은 속인주의에 의해 모든 대한민국 국민에게 적용되고, 속지주의나 보호주의에 의해 외국인에게도 적용된다.
속인주의의 예외로서 대한민국 국민 가운데 대통령과
국회의원 범한 일정한 범죄에 대해 형법이 적용되지 않는다고 하는이견해가 있다. 그러나 헌법 제84조("대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다)에 의하면 대통령이 내란 · 외환죄를 범한 경우에는 재직 중에도 형사소추가 가능하고, 그 밖의 다른 범죄를 범한경우에는 형법적용의 대상이 되고 수사도 가능하지만 재직 중 형사소추만 불가능하다.
헌법 제45조("국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서책임을 지지 아니한다" 역시 국회의원의 직무상의 발언과 표결에 관한 처벌조각사유(인적 처벌조각사유)를 규정한 것이지 형법의 적용 자체가 배제된다는 것은 아니다.
따라서 대통령과 국회의원에 대해서는 형법이 예외적으로 적용되지 않는다는 뜻이아니라 원칙적으로 형법이 적용되지만 소추조건의 결여 또는 인적 처벌조각사유에의해 처벌되지 않는다고 해야 한다.
외국인 가운데 외국원수 · 외교관에게는 치외법권을 인정하여 우리 형법이 적용되지 않는다고 하는 견해가 있다.
그러나 이들에 대해서도 우리 형법은 적용되지만
국제법상의 면책특권(privileges)에 의거하여
형사처벌되지 않을 뿐이라고 해야 한다.
마찬가지로 한미 SOFA(Status of Forces of Agreement)에 의해 ‘공무집행중‘에 있는 미군의 범죄에 대해서도 우리 형법의 적용이 배제되는 것은 아니다.
오히려 우리 형법은 적용되지만 형사관할권만 배제될 수
있을 뿐이라고 해야 한다. 왜냐하면위 협정은 형법의 적용범위를 정하는 것을 내용으로 하는 것이 아니라 일정한 경우
형사관할권의 행사주체를 미국으로 할 것인가 대한민국으로 할 것인가를 정하는 것을내용으로 하기 때문이다.
따라서 미군이 공무집행 중 범죄행위를 저지른 때에도 위 협정에 의해 행사관할권을 우리나라가 행사할 수 있는 경우도 있다. 물론 위 협정에 의하더라도 공무집행과관계없이 행한 범죄와 미군의 가족에 대하여는 우리나라 형법이 적용될 뿐 아니라형사관할권도 우리나라가 행사할 수 있다. 뿐만 아니라 미군의 군속 중 통상적으로대한민국에 거주하고 있는 자는 위협정)이 적용되는 군속의 개념에서 배제되므로,
그에 대해서는 우리나라가 형사재판권을 행사할 수 있다.
형법이 형벌을 통해 금지하고 있는 행위유형을 범죄라고 한다면, 형식적으로 범죄란 ‘법률에 형벌이라는 법효과가 부과되어 있는 행위라고 말할 수 있다. 그러면 형법은도대체 어떤 행위에 대해 어떤 이유에서 형벌을 부과하였는가 하는 의문이 생긴다.
이 의문에 답하기 위해서는 이미 범죄라고 평가받은 기존의 범죄행위 뿐 아니라 아직범죄라고 평가받지 않았지만 장차 범죄로 될 소지가 있는 행위가 어떤 속성을 가지고있는 것인지를 살펴보아야 한다.
‘범죄란 형법에서 형벌이 부과되어 있는 행위‘를 말한다는 범죄개념을 ‘형식적 의미의 범죄‘ 개념이라고 하고, ‘어떠한 행위에 대해 형벌을 부과할 것인가‘하는 물음을통해 규명하려는 범죄개념을 실질적 의미의 범죄‘ 개념이라고 한다. 형법의 적용자는형식적 의미의 범죄개념을 출발점으로 삼고, 형사입법자는 실질적 의미의 범죄개념에대해 관심을 갖는다.
형법이 보호하는 법익은 형식적 의미의 범죄를 규정하고 있는 형벌법규에 명시적으로 드러나 있지 않다. 형벌법규는 사람의 생명을 보호하라고 규정하고 있지 않고.
사람의 생명을 침해하는 살해행위를 금지하고 있는 형식을 취하고 있기 때문이다.
따라서 형법적용자는 새로운 법익을 발굴하거나 종래의 법익을 폐기하는 것이 아니라이미 입법자에 의해 보호되어 있는 법의 개념을 척도심이 형법규정 속의 개념을 해석하는 일에 주력하게 된다.
규범인 형법을 공부하는 법학도가 구제적인 사실관계가 형법규범의 각 개념요소들에 의해 포섭되는지를 확인하는 경우 형법적용자의 입장이 되어 각 개념요소들을고전적인 해석방법론 (물리적 해석, 역사적 해석, 체계적 해석, 목적론적 해석)에 따라해석할 하여야 한다. 이 경우 적용될 구성요건의 보호법익을 준거로 삼아 각 개념요소들의 내용을 구체화하한다. 특별형법의 경우 보호법익은 주로 당해 법률의 입법목적조항에 들어 있다. 형법각칙 및 특별형법등에 기술된 범죄구성요건, 즉 형식적 의미의범죄에 대한 체계적인 해석론은 형법각론의 주된 과제이다.
형법각칙에는 수 백 가지의 범죄종류들이 죄명 살인죄, 절도죄, 강도죄 등)로규정되어 있다. 이러한 범죄종류들은 총칙상의 몇 가지 기준에 의해 다시 분류될수 있다. 각최상의 범죄종류들을 재분류하는 총칙상의 두 가지 중요한 기준은 ‘행위자의 내적 태도(주관적 요소와 행위가 진행되어 가는 외부적 모습 객관적 요소이다.
형법칙은 행위자의 내적 태도로서 고의 (제13조)와 과실(제14조)을 제시하고 있는데, 행위의 외부적 모습에 관해서는 작위와 부작위 제18조)로 대별하고 있다. 이와같이 고의·과실 그리고 작위 · 부작위라는 두 가지 기준의 조합에 따라 형법각각의범죄종류들은 다음과 같이 유형화되어 각각에 대해 일정한 명칭이 붙여질 수 있다.
형법총론학에서는 각최상의 구체적인 범죄종류별 죄명을 언급하는 대신에 아래의범죄유형별 명칭을 주로 사용한다.
형법각칙의 범죄종류에는 행위주체의 능동적인 행위가 범죄구성요건의 행위로되어 있는 범죄도 없고 행위자가 일정한 행위로 나아가지 않는 것을 범죄구성요건의행위로 하고 있는 범죄도 있다. "사람을 살해하는 자"
살인죄 규정은라는적극적인 살해행위가 "타인의 주거에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자 (0)리는 퇴거불응죄의 규정은 소극적인 퇴거불응이 범죄구성요건의 행위로 되어 있다.
이렇게 행위의 외부적 모습이 능동적 · 적극적인 행위로 나타나는 범죄종류들은 작위범‘이라고 하고, 행익의 외부적 모습이 소극적인 부작위로 나타나는 범죄종류들을
‘부작위범‘이라고 한다.
부작위법 가운데에는 퇴거불응죄와 같이 구성요건에 처음부터 부작위를 구성요건적 행위로 예정하고 있는 경우(진정부작위범)도 있고, 살인죄와 같이 원래 작위를구성요건적 행위로 예정해 두었으나 사망의 결과를 방지해야 할 법적 의무 있는 자가적극적인 구조행위를 불이행(부작위) 함으로써, 사망의 결과를 야기할 수 있는 경우(부진정부작위범)도 있다.
범죄종류는 행위의 외적인 모습 뿐 아니라 내적인 모습에 따라서도 달라진다. 예컨대 살인죄와 같이 행위자가 자신이 하고 있는 행위 또는 결과 등을 인식하고 더 나아가의욕까지 하고서 행위하는 경우를 예정해 둔 경우도 있고, 과실치사죄와 같이 행위자가 사망의 결과에 대해 인식하지 못한 경우에도 처벌한다는 규정도 있다. 전자의경우를 ‘고의범‘이라고 부르고 후자의 경우를 ‘과실범‘이라고 한다.
뿐만 아니라 형법에는 일정한 결과를 발생시키려고 행위했지만 예상외로 다른중요한 결과가 발생한 경우를 유형화하여 행위자에게 더 중한 형벌을 부과하고 있는범죄종류들도 있다. 예컨대 사람에게 상해를 가하려는 고의를 가지고 칼로 찔렀으나칼에 찔린 피해자가 피를 너무 많이 흘려 사망하고 만 경우가 이에 해당한다. 이와같이 고의와 과실 또는 고의와 고의)이 결합될 때 성립하는 범죄를 ‘결과적 가중범‘이라고 한다.
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