민사재판의 모습을 떠올려 보자. 원고와 피고는 사실관계나 법률관계를 놓고 다툰다. 각자 자신에게 유리한 주장을 하고 이를 뒷받침할 증거를 제출한다. 법원은 주장과 증거를 종합하여 사실관계를 확정하고, 법을 적용한다. 이러한 판단 과정을 통해 사건에 관한결론을 내린다.
사실관계는 사건마다 다르다. 심리해 보아야 할 수 있다. 그런데 사실관계에 적용될 법리는 사건 유형별로 대체로 비슷하다. 대부분 기성품형태로 존재한다. 이러한 법리를 이해하려는)의노력은 구체적 사건과 무관하게 미리 이루어질 수 있다. 법관들은이미 그 노력을 충분히 기울인 사람들이다. 치열한 교육 과정과 반복되는 사건 처리를 통해 온갖 법리에 익숙해진 사람들이다. 사실관계가 확정되면 언제든지 해당 법리를 적용하여 결론을 낼 준비가되어 있는 사람들이다. "너는 사실을 말하라. 그러면 나는 법을 주리라(damihi factum, dabo tibi tus)"라는 법언(法彦) 일상 직무에서지속적으로 실천하는 사람들이다.
그러나 법관이 직면하는 현실은 만만하지 않다. 익숙한 법리에따라 기계적으로 처리할 수 있는 ‘쉬운 사건(easy case)‘들도 많다.
그러나 기존의 전형적 법리를 기계적으로 적용하는 것만으로는 결론을 도출할 수 없는 ‘어려운 사건 (hard case)‘들도 있다. 시간이 많이 걸리거나 복잡한 사건이라고 해서 꼭 어려운 사건은 아니다. 이중에는 끈기를 가지고 법리를 차근차근 적용하면 확실한 결론을 내릴 수 있는 사건도 있다. 엄밀히 말하면 이러한 사건은 어려운 사건이 아니다. 기껏해야 쉬운 사건도 어려운 사건도 아닌 보통 사건일 뿐이다. 어려운 사건은 기존 법리를 창조적, 변형적으로 재해석하거나 적용해야 하는 사건, 또는 기존 법리와 구별되는 새로운 법리의 창안이 요구되는 사안이다. 사실관계가 단순하고 쟁점이 명확해도 어려운 사건일 수 있다.
민사재판에서 법리는 큰 비중을 차지한다. 법리는 구체적인 법적 판단이 논리적으로 정당하게 이루어질 수 있도록 도와준다. 그런데 법리의 중요성은 사건의 성격에 따라 조금씩 다른 모습으로나타난다.
우선, 오랜 세월에 걸쳐 형성되고 검증되어 온 법리가 직접 적용되는 사건에서 법리가 차지하는 역할은 절대적이다.
하지만 어려운 사건 또는 경계적 사건에 있어서 법리의
역할은 불안정적이고불명확하다. 이러한 사건에 관한
법리는 아직 형성 중이거나 아예존재하지 않는 경우가 많다. 따라서 무슨 법리를 적용할 것인가에대한 법관들의 견해가 달라질 수 있다. 항소심과 상고심의 법리 인식이 달라지거나,상고심의 판단이 다수의견과 반대의견, 별개의견등으로 갈라지는 경우가 이에 해당한다.
또한 법의 세부 영역의 특성에 따라 법리의 비중이
달라지기도한다. 일반적으로 말하면 같은 민법의 테두리
내에 있지만 물권법이나 계약법에 비하여 불법행위법에서는법리의 비중이 떨어진다.
이는 의사표시를 필수적 요건으로 하는 법률행위의
개념이 민법의 핵심을 차지하고 있는 체계적 특징과도 무관하지 않다.
한편 형사재판, 행정재판 또는 헌법재판 등 다른 분야의 재판에서도 법리가 중요하게 작동한다. 그런데 상대적으로 민사재판의법리 의존도는 더욱 높다고 할 수 있다. 민법은 결코 몰가치(價値)적인 법이 아니지만, 많은 법적 문제들에 대한 가치판단이 오랜 기간의 가설과 검증을 통해 법리 체계에 이미 스며들어 있기 때문이다. 법관은 특별한 사정이 없는 한 그러한 선행 가치판단의 구체적틀을 따르는 것만으로도 이미 자동화된 가치판단을 하는 셈이다.
법리에 치중하는 현상 또는 법 도그마틱에 대한 지나친 의존은 형식주의의 발현이라는 이유로 비판의 대상이 되기도 한다. 그러나우리나라와 같은 성문법 국가에서 실정법을 해석하는 안정적 논리 체계의 중요성을 간과하여서는 안된다.
법리는 법적 안정성을 증진하고, 행위지침을 제공한다.
법리는 민사재판 이전 단계에서 사람들의 행위를 걱정하게 유도하여 분쟁을 예방한다. 예컨대 "명의대여로 인한 사용관계의 이부는 실제적으로 지휘·감독하였느냐의 여부에 관계없이 객관적으로 보아 사용자가 그 불법행위를 지휘·감독할 지위에 있었느냐의여부를 기준으로 결정하여야 한다."라는 법리는 수범자들에게 명의대여를 할 때에 사용자책임의 위험을 감수하여야 한다는 점을 일깨워 준다. 이를 통해
명의대여를 줄이고 이로 인하여 벌어질 수있는 착잡한 법률관계를 회피하게 하는 기능을 수행한다. 또한 "영리를 목적으로 윤락행위를 하도록 권유 · 유인 • 알선 또는 강요하지나 이에 협력하는 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에
위반되므로
그러한 행위를 하는 자가 영업상 관계있는 윤락행위를 하는 자에대하여 가지는 채권은 계약의 형식에 관계없이 무효라고 보아야 한다."라는 법리와 "성매매의 유인 • 강요의 수단으로 이용되는 선불금등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다."라는 법리의 결합은윤락행위에 관련된 선불금 지급을 억제함으로써 분쟁을 줄이는 기능을 수행한다.
일단 분쟁이 발생하면, 법리는 법관에게 유용한 판단지침을 제공하여 법관의 자의적 판단을 억제하고 법률해석을 균등화함으로써 결과에 대한 객관적인 예측가능성을 부여한다. 또한 법리는 분쟁을 둘러싸고 법정에서 벌어지는 논의의 합리적 출발점을 제공합으로써 법관이 백지 상태에서 판단기준을 정립해 나가야 하는 부담을 덜어주고 그만큼 사회적 비용을 줄여준다. 법관과 변호사들은이미 서로에게 익숙한 법리의 토대 위에 서서 다음 단계로 전진할수 있다. 법리는 더 질 높은 논쟁을 벌일 수 있도록 안정적인 논쟁의 판을 깔아 준다. 이처럼 미리 체계적으로 정리된 법리 체계가있다는 것은 법관의 판단재량이 그만큼 줄어든다는 것을 의미하기도 한다. 그런데 이는 오히려 예측가능성과 법적 안정성을 제고하는 데에 도움을 준다는 의미에서는 긍정적이다.
법리가 이러한 기능들을 제대로 수행하려면 어느 정도의 고정성을 확보하여야 한다. 즉 법리가 너무 변덕스럽거나 경박해서는 안된다는 의미이다. 만약 법리가 공고함과 안정성을 상실한다면 법리의 순기능은 상당 부분 감소될 것이다. 다행스럽게 민법의 경우에는실정법뿐만 아니라 이를 소재로 한 판례들이 대량 축적되어 있는관계로 상당히 구체화되고 구조화된 법리 체계가 존재한다. 재판실무에서 이러한 법리 체계에 의지하는 정도나 빈도도 매우 높다. 물론 법리는 만고불변의 것이 아니어서 사후적으로 수정 · 변경될 수도있다. 법리도 진화의 대상이기 때문이다. 그러나 민법에 관련된 법리중 상당수는 끊임없는 검증의 세파 속에 살아남아 확립되어 왔다는점에서 일단 그 보편적 타당성이 추정된다. 따라서 법리의 수정 내지 변경이 주장되었다면 법리의 실질적 내용을 변경할 만한 정당성이 있는지를 엄밀하게 검증하는 작업을 게을리 할 수 없는 것이다.
법리에는 유연성도 요구된다. 법리는 선험적으로 주어지는 것이 아니다. 이는 어디까지나 사회현상을 올바르게 규율하기 위해서역사 속에서 발전하여 온 도구적인 틀이다. 법리는 어느 정도 고정적인 실정법에 기초하는 것이지만, 그 틀을 깨지 않는 범위 내에서는 그 배후의 이론적 가치적 문제나 현실 전면에 드러나는 재판실무상 문제와 연동하는 유연성을 가져야 한다. 이처럼 이론 또는 실무의 외부적 차원에서 변화의 자극과 동력을 부여받음으로써 기존의 법리를 성찰하고 수정할 가능성도 열려 있어야 한다.
미국의 불법행위법학자
Leon Green의 표현을 빌리자면, 600년에 걸친 보통법의 역사가 보여주듯이 환경의 변화에 따라 법리의 잔해만 남긴채 새로운 법리를 새로운 토대에 건설해야 하는 경우도 있다.
이와 같이 법리를 재해석하고 재창조하는 과정에서는 형식과 실질의대립으로도 상징될 수 있는 고정성과 유연성의 형량 내지 조정 작업이 필요하다.
이러한 법리의 유연성 확보는 특히 법관이 재판실무에서 수행하여야 할 중요한 기능 중 하나이다. 법관들도 역사의 한 시점과연을 맺고 살아가는 존재이고, 그 시점에서 법리의 발전을 위해 이바지해야 할 역사적 사명이 주어진다. 흥미롭게도 우리나라의 많은국민들은 여전히 과거의 ‘원님 재판처럼 법관이 형평과 정의의 관념에 따라 이겨야 할 사람은
이기고, 져야 할 사람은 지게 하는 재판을 할 것을 기대한다.
외국 법리의 토대를 이루는 가치 체계나 그 법리에 영향을 주는 역사적,문화적,현실적 배경을 충분히 염두에 두지 않은 채 표면적인 법리만을 수입하며 이를 우리나라에 기계적으로 적용하는 위험성에 대해서도계의 목소리가 높아졌다. 우리 법의 독자성은 점차 더 강고하게 획득되고 있다.
어찌 보면 외국법은 중요한 참고 대상이나 의존 대상일 수는없다. 당연하지만 외국법은 하나로 파악될 수 있는 개념이 아니다.
외국은 수많은 나라들을 편의상 포괄하는 개념에
불과하다. 따라서 외국법은 하나의 유기성과 체계성을 가진 법일 수가 없다.
그저 순하게 많은 개별 국가의 법들이 존재할 뿐이다.
따라서 외국법은 다양한 모습으로 존재한다. 동일한 유럽권 내에 있더라도 영국법과독일법은 현저히 다르다.
독일법과 프랑스법의 차이는 그만큼 현격하지는 않지만
각각의 법 전통이 초래하는 간극은 무시하기 어렵다. 편
의상 단순화하여 말하면 다음과 같다. 영국에는 법의 수호자로서의 법관을 신뢰하고 법관에게 절대적 권위를 부여하는 전통이 존재하였다.
독일에는 법관에 못지 않게 법학자의 권위가 높고
이들을 통해 법의 내용이 상당 부분 정리되어 나가는 전통이 존재하였다.
프랑스에는 법관에 대한 불신에 기초하여 법관을 "법률을 말하는 입으로 바라보며 입법자를 우위에 두는 전통이 존재하였다.
이러한 상이한 역사적 전통과 문화는 입법자와 법관, 법학자의 역학관계에 영향을 미칠 수 있다. 이러한 역학관계의 차이는 법의 내용과 뉘앙스에도 차이를 가져온다. 심지어 특정 국가의 법조차도 각각 다른 모습으로 이해되는 경우가 많다.
특정 국가의 법은 절대적인 객관성을 지니기보다는
간주간적(intersubjective)으로 이해될 뿐이다.
그러므로 외국법은 과연 무엇인가, 또 특정 국가의 법은과연 무엇인가에 관해 치밀한 탐구가 수반되어야 한다. 그러한 과정 없이 외국법이 무분별하게 우리나라 법체계에 수용되는 것은 위험하다.
물론 비교법(comparative law)의 중요성은 결코 과소평가되어서는 안 된다. 사람들 사이도 그러하듯이 비교는 변화의 원동력이다.
지적 자극과 이를 통한 새로운 영감의 출발점이기도 하다. 법학에있어서도 그러하다.35) 그래서 미국과 같은 예외적인 경우를 제외하면 대부분 국가들은 비교법적 분석을 중요한 법학방법론의 하나로여기고 있다. 유럽 국가들이 특히 그러하다. 우리나라에서도 이러한 비교법적 분석은 법제 업무, 재판실무, 그리고 법학을 지탱하여온 중요한 방법론이었다. 그러므로 외국의 법제나 판례, 학설 등을탐구하여 그 나라에서는 어떤 법 문제에 대해서 어떻게 접근하여해법을 도출하였는지를 살펴보는 것은 우리에게 제한적이나마 의미 있는 시사점을 줄 수 있다. 여기에서 한걸음 더 나아가 국제화가 급속하게 진전된 오늘날 우리의 법리나 실무가 국제적 흐름 또는 글로벌 스탠다드(global standard)에 얼마나 가까운가도 살펴보아야 한다. 이미 여러 법 분야에서는 국제적인 법의 표준화 노력이경주되고 있다. 우리나라의 법학자와 실무가도 이러한 흐름에서 자유로울 수 없다. 그러한 의미에서 외국법 또는 국제적 흐름에 대한균형 잡힌 시각과 최소한의 이해를 갖추는 것은 중요한 일이다.
이론의 역할은 법리나 실무의 역할과 대비할 때 더욱 선명하게드러난다.
이론과 법리는 특정한 사건에서 한걸음 떨어져 추상화된 형태로 존재한다는 점에서 공통된다. 이러한 공통점 때문에 법리는 넓은 의미의 이론에 포함된다. 하지만 대체로 법리는 특정한 법 분야를 대상으로 구체적 적용이 가능한 방식으로 전개되고, 이론은 많은 경우 법 분야를 망라하여 포괄적으로 전개된다는 차이가 있다.
한편 실무는 특정한 사건을 대상으로 한다는 점에서 이론이나 법리와 구별된다. 즉 이론과 법리가 실재하는 사회현상에서 한걸음 떨어져 이를 관조하는 것이라면, 실무는 법과 사회현상의 접점에 직접 서 있다. 이론은 법의 자양분을 제공하고, 법리는 법의 주된 모습을 형성하며, 실무는 사건과의 맥락 아래에서 법을 구체화한다.
이론이 마그마(magma), 법리가 지하(下)라면 실무는 지표에해당한다. 이론, 법리, 실무는 각각 가치, 논리, 직관과 밀접한 관련이 있다. 이처럼 이론, 법리, 실무는 관념적으로는 별도의 영역으로존재하지만 현실적으로는 하나로 얽혀서 작동한다. 따라서 이들은 독자성과 유기성을 동시에 지닌다.
이론은 법리와 실무의 한 발자국 뒤에서 이들을 정당화해주는기능을 수행한다. 재판에서 등장하는 쟁점들은 그 껍질을 하나씩벗겨나가면 궁극적으로 인간과 사회를 어떻게 바라볼 것인가, 또한민주주의와 법치주의의 가운데에서 법원은 어떠한 역할을 수행하여야 하는가 하는 문제에 귀착되는 때가 많다. 법관은 이러한 결정적 순간에 이론을 돌아보고 의지하여야 한다. 이론이 구체적인 문제에 대하여 항상 구체적인 답변을 주지는 않는다. 그러나 구체적인 문제를 근본적인 가치의 거울에 비추어 보고 고민할 수 있는 기회를 제공한다. 또한 법해석학의 바탕에 흐르는 변화의 동력으로기능한다.
이처럼 이론, 법리, 실무는 민사재판의 장에서 각각 특유하지만 상호 연결된 기능을 수행하면서 민사법의 이념이 충실히 구현될수 있도록 협력한다. 이를 통하여 가치, 논리, 직관이 연결되고, 철학적 지식과 경험적 지식이 연결된다. 상호자극을 통하여 각 영역이 더욱 건강하게 발전할 수 있다. 그런데 이러한 협력은 단지 관념적인 차원의 문제만은 아니다. 그 협력관계는 실무가와 연구자,
법조계와 법학교육계, 재판과 사법행정 등의 협력과 같은 실천적차원의 움직임이 뒷받침될 때 더욱 생산적으로 형성될 수 있기 때문이다. 이는 "의사소통"과 "역할분담을 통하여 가능해진다. 이를어떻게 이루어낼 것인가는 앞으로 고민해 보아야 할 새로운 문제의식을 형성한다. 이 점에 대한 저자의 생각은 결론 부분에서 제시할것이다.
"모든 판사의 판결이유는 그 자체가 법철학의 한 단편이다."라는 유명한 말에서 알 수 있듯이 법관은 의식하긴 의식하지 못하긴 어떤 법리를 설제 사건에 적용함에 있어서 그 배후에 있는 가치의 무게를 판단한다. 특히 법관은 어려운 사건(hard case)을 처리하면서 그러한 고민을 한다. 생생하게 살아 움직이는 사건들과 씨름하는 과정에서 타인의 삶에 직접적인 영향을 미치는 판단을 해야 한다. 법관들이 이와중에 겪게 되는 고민은 고답적인 영역에서 운신하는 법학자들의고민보다 훨씬 생동감 있고 치열한 것인지도 모른다.
그런데 이론의 세계는 논리가 아닌 가치를 다루는 곳이므로 이곳에는 모든 사람들이 논리적으로 수긍할 수 있는 정답이 존재하지는 않는다. 정답을 두고 다투는 싸움판에는 사실 다른 관점과 입장이 존재할 뿐이다. 따라서 정답을 갈구하는 사람들, 또는 정답을 내지 않으면 견디지 못하는 사람들에게 이론적인 문제는 그다지 매력적이지 않다. 이론은 자신이 고민하는 실정법적인 문제에 대해 즉답(이 역시 정답이라기보다는 자신의 문제해결을 유력하게 뒷받침하여 자신이내릴 결론에 대한 비난을 방어할 수 있게 도와주는 논거일 때가 많다)을 주는듯한 대법원 판결이나 논문을 찾아냈을 때 느끼는 쾌감을 선사하지않는다. 그렇다고 하여 이론적 고민의 노력을 그쳐서는 안 된다. 이론의 세계에 정답은 없더라도 이론을 탐구함으로써 상호이해와 공감대의 영역은 넓어질 수 있다.
신의칙이 우리 민법에서 어떤 이념적 위상을 가지는지에
대해서는 의견이 일치하지 않는다. 사실 이 문제는
민법 제정 당시부터지금에 이르기까지 지속적으로
논의되어 온 대상이기도 하다. 그러나 적어도 민법 제정
당시에는 신의칙의 비중을 상당히 강조하였던것 같다.
1957. 11. 5. 배영호 당시 법무부차관은 국회에서
민법안제안 설명을 통해 민법안의 근본내용이 "종래의
소유권절대의 원칙을 권리남용의 사상으로 제한하고
계약자유의 원칙을 신의성실의 원칙으로 환치하고
과실책임의 원칙을 원인책임의 원칙으로 보충"하는 것이라고 과감하게 선언하기도 하였다. "개인주의를 지양·발전
시키고 공공복리라는 국민의 경제도의에 적응시킴"이라고 하는 우리 민법 초안의 기본입장은 신의칙에 관한 민법
제2조에서 가장 현저하게 나타났다.
신의칙을 강조하는 경향은 한동안 학계를 지배하였다.
예컨대 곽윤직 교수는 근대민법의 3대 원칙인 사유재산권
존중의 원칙, 개인의사 자치의 원칙, 과실책임의 원칙이
여러 폐해를 가져와 그에관한 근본적인 반성과 수정이
필요하게 되었다고 하면서, 공공의복리가 민법의 근본이념으로 떠올랐다고 설명하였다.
곽윤직 교수에 따르면 "거래안전 · 사회질서 · 신의성실 ·
권리남용 금지 등은 민법의 근본이념으로서의 공공복리의 실천원리로서 3대원칙보다 고차원적인 기본원리로
승격되고, 3대원칙은 이들 실천원리의 제약내에서 비로소
승인되는 것으로 되었다."는 것이다.
반면 독일학계에서 1970년대 이후 사적 자치의 중요성을
강조하는 흐름이 나타나면서,우리나라에서도 공공복리를
민법의 근본이념으로 강조하는 입장에 반대하고
사적 자치의 원칙을 민법의 근본이념으로 복권시키려는
시도가 늘어났다.
흔히 우리 민법은 자유인격의 원칙과 공공복리의 원칙을
최고원리로 하며, 공공복리라는 최고의 존재 원리의
실천원리 내지 행동원리로서 신의성실 · 권리남용의 금지 · 사회질서 · 거래안전의 여러 기본원칙이 있고, 다시 그 밑에 이른바 계약자유의 원칙,소유권절대의 원칙,과실책임의 원칙 등의 3대 원칙이 존재한다고 설명한다.
그러나 후술한 바와 같이 사적 자치의 원칙은 우리 헌법이
선언하고 있는 개인의 존엄과 가치를 보장하기 위한
유일한 수단이다. 다른 한편 신의성실 · 권리남용의 금지 ·
사회질서 · 거래안전 등은 원칙적으로 적용되는「실천원리 내지 행동원리가 아니고 예외적으로 적용되어야 할
제한규정에 불과하다. 그러므로 현행민법하에서 신의성실 · 권리남용의 금지 · 사회질서 · 거래안전을 ‘실천원리‘ 내지 ‘
행동원리‘라 하여 사적 자치의 위에 올려 놓는 이론은 근거 없는 것으로서 허용되지 않는다.
뿐만 아니라 이러한 이론은 위와 같은 신의성실 등의 남용을 유발할우려가 있는 것이다. 요컨대 사적 자치를 보장하여
경제구조를 확대하고 이에 의하여 이룰 수 있는 소득증대를 조세 등에 의하여 흡수함으로써 이것을 가지고 공공복리를 실현하는 것이 정도이다.
|