대법원 2013. 06, 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결 [국외이솜약취· 피약취자국외송]
<베트남 여성의 자녀 약취 사건>
[판시사항]
[1] 미성년자약취죄, 국외송약취죄 등의 구성요건 중 ‘악취‘ 의 의미와 그 판단 기준 및 미성년자를 보호·감독하는 사람이 해당 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있는지 여부(한정적극)와 미성년 자녀의 부모 일방에 대하여 자녀에 대한 약취죄가 성립하기 위한 요건
[2] 베트남 국적 여성인 피고인이 남편 갑의 의사에 반하며 생후 약 13개월 된 자녀 을을 주거지에서 데리고 나와 악취하고 베트남에 함께 입국함으로써 음을 국외에 이송하였다고 하며국외이송약취 및 피약취자국외미송으로 기소 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 피고인의행위를 약취행위로 볼 수 없다는 이유로, 피고인에게 무죄를 인정한 원심판단을 정당하다고한 사례
[판결요지]
[1] [다수의견] 형법 제287조의 미성년자약취죄, 제288조 제3항 전단(구 형법(2013. 4. 5. 법률제11731호로 개정되기 전의 것을 말한다. 이하 같다) 제289조 제1항에 해당한다)의 국외이송약취죄 등의 구성요건요소로서 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 구체적 사건에서 어떤 행위가약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 한편 미성년자를 보호·감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의주체가 될 수 있는데, 그 경우에도 해당 보호감독자에 대하여 약취죄의 성립을 인정할 수있으려면 그 행위가 위와 같은 의미의 약취에 해당하여야 한다. 그렇지 아니하고 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 그 미성년자를
평온하던 종전의 보호,양육 상태로부터 이탈시켰다고 볼 수 없는 행위에 대하여까지 다른 보호감독자의 보호,양육권을 침해하였다는 이유로 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 긍정하는 것은 형벌법규의 문언 범위를 벗어나는 해석으로서 죄형법정주의의 원칙에 비추어 허용될 수 없다.
따라서 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호·양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 탈취하여 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우, 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다고 볼 수 있다. 그러나 이와 달리 미성년의 자녀를 부모가 함께 동거하면서 보호·양육하여 오던 중 부모의 일방이 상대방 부모나 그 자녀에게 어떠한 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사함이 없이 그 자녀를데리고 종전의 거소를 벗어나 다른 곳으로 옮겨 자녀에 대한 보호·양육을 계속하였다면, 그행위가 보호·양육권의 남용에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 설령 이에 관하여 법원의 결정이나 상대방 부모의 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도 그러한 행위에 대하여 곧바로 형법상 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 인정할 수는 없다.
[대법관 신영철, 대법관 김용덕, 대법관 고명한, 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견]공동친권자인 부모 중 일방이 상대방과 동거하며 공동으로 보호·양육하던 유아를 국외로 데리고나간 행위가 약취죄의 ‘약취행위‘에 해당하는지를 판단하려면, 우선 폭행, 협박 또는 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 유아를 법인 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮겼는지, 그로 말미암아 다른공동친권자의 보호·양육권을 침해하고, 피해자인 유아를 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터이탈시켜 그의 이익을 침해하였는지를 따져 볼 필요가 있다. 부모 중 일방이 상대방과 동거하며공동으로 보호·양육하던 유아를 국외로 데리고 나갔다면, ‘사실상의 힘‘을 수단으로 사용하여 유아를 자신 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮겼다고 보아야 함에 이론이 있을 수 없다. 친권은 미성년 자녀의 양육과 감호 및 재산관리를 적절히 함으로써 그의 복리를 확보하도록 하기 위한 부모의권리이자 의무의 성격을 갖는 것으로서, 민법 제909조에 의하면, 친권은 혼인관계가 유지되는 동안에는 부모의 의견이 일치하지 아니하거나 부모 일방이 친권을 행사할 수 없는 등 예외적인 경우를 제외하고는 부모가 공동으로 행사하는 것이 원칙이고(제2항, 제3항). 이혼하려는 경우에도 상대방과의 협의나 가정법원의 결정을 거치지 아니한 채 일방적으로 상대방의 친권행사를 배제하는 것은 허용되지 않는다(제4항). 따라서 공동친권자인 부모의 일방이 상대방의 동의나 가정법원의 결정이 없는 상태에서 유아를 데리고 공동양육의 장소를 이탈함으로써 상대방의 친권행사가 미칠 수없도록 하였다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 다른 공동친권자의 유아에 대한 보호·양육권을 침해한 것으로서 민법을 위반한 행위라고 할 것이다. 그뿐 아니라 유아로서도 다른 공동친권자로부터 보호·양육을 받거나 받을 수 있는 상태에서 배제되는 결과를 강요당하게 되어 유아의 이익을현저히 해치게 될 것이므로 그 점에서도 위법성을 면할 수 없다. 따라서 어느 모로 보나 부모의일방이 유아를 임의로 데리고 가면서 행사한 사실상의 힘은 특별한 사정이 없는 한 불법적이라고할 것이며, 특히 장기간 또는 영구히 유아를 데리고 간 경우에는 그 불법성이 훨씬 더 크다는 점을 부인할 수 없을 것이다.
[2] 베트남 국적 여성인 피고인이 남편 갑의 의사에 반하여 생후 약 13개월 된 아들 을을 주거지에서 데리고 나와 약취하고 이어서 베트남에 함께 입국함으로써 물을 국외에 이송하였다.
고 하여 국외이송약취 및 피약취자국외이송으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 피고인이 을을 데리고 베트남으로 떠난 행위는 어떠한 실력을 행사하여 을을 평온하던 종전의보호·양육 상태로부터 이탈시킨 것이라기보다 친권자인 모모)로서 출생 이후 줄곧 맡아왔던음에 대한 보호·양육을 계속 유지한 행위에 해당하여, 이를 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 을을 자기 또는 제3자의 지배하에 옮긴 약취행위로 볼 수는 없다는 이유로, 피고인에게 무죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.
[참조조문] [1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제287조, 제288조 제3항, 구 형법(2013.
4.5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것) 제287조, 제289조 제1항(현행 제288조 제3항 참조),
민법 제909조 [2] 구 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것) 제287조, 제289조제1항, 제2항(현행 제288조 제3항 참조), 형사소송법 제325조ke leks이
대법원 2018. 10. 30. 선고 2013다61381 전원합의체 판결 [손해배상(기)]
<일제 강제동원 피해자의 일본기업을 상대로 한 손해배상청구 사건>
[판시사항]
[1] 조약의 해석 방법
[2] 일제강점기에 강제동원되어 기간 군수사업체인 일본제철 주식회사에서 강제노동에 종사한 갑등이 위 회사가 해산된 후 새로이 설립된 신일철주금 주식회사를 상대로 위자료 지급을 구한
‘대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에사안에서, 갑 등이 주장하는 손해배상청구권은관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정‘ 의 적용대상에 포함되지 않는다고 한 사례
[판결요지]
[1] 조약은 전문·부속서를 포함하는 조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적에 비추어 조약의 문언에 부여되는 통상적인 의미에 따라 성실하게 해석되어야 한다. 여기서 문맥은 조약문(전문및 부속서를 포함한다) 외에 조약의 체결과 관련하여 당사국 사이에 이루어진 조약에 관한합의 등을 포함하며, 조약 문언의 의미가 모호하거나 애매한 경우 등에는 조약의 교섭 기록및 체결 시의 사정 등을 보충적으로 고려하여 의미를 밝혀야 한다.
[2] [다수의견]일제강점기에 강제동원되어 기간 군수사업체인 일본제철 주식회사에서 강제노동에 종사한갑 등이 위 회사가 해산된 후 새로이 설립된 신일철주금 주식회사(이하 ‘신일철주금‘이라 한다)를 상대로 위자료 지급을 구한 사안에서 갑 등의 손해배상청구권은 일본 정부의 한반도에 대한 불법적인 식민지배 및 침략전쟁의 수행과 직결된 일본 기업의 반인도적인 불법행위를 전제로 하는 강제동원 피해자의 일본 기업에 대한 위자료청구권(이하 ‘강제동원 위자료청구권‘이라 한다)인 점, 대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정‘ (조약 제 172호, 이하 ‘청구권협정‘이라 한다)의 체결 경과와 전후 사정들의하면, 청구권협정은 일본의 불법적 식민지배에 대한 배상을 청구하기 위한 협상이 아니라 기본적으로 샌프란시스코 조약 제4조에 근거하여 한일 양국 간의 재정적,민사적 채권,채무
관계를 정치적 합의에 의하여 해결하기 위한 것이었다고 보이는 점, 청구권 협정 제1조에 따라 일본 정부가 대한민국 정부에 지급한 경제협력자금이 제2에 의한 권리문제의 해결과 법적인 대가관계가 있다고 볼 수 있는지도 분명하지
아니한 점,청구권 협정의 협상 과정에서 일본 정부는 식민지배의 불법성을 인정하지 않은 채 강제동원 피해의 법적 배상을 원천적으로 부인하였고, 이에 따라 한일 양국 정부는 일제의 한반도 지배의 성격에 관하여 합의에 이르지 못하였는데, 이러한 상황에서 강제동원 위자료 청구권이 청구권 협정의 적용 대상에 포함되었다고 보기는 어려운 점 등에 비추어, 갑 등이 주장하는 신일철주금에 대한 손해배상청구권은 청구권 협정의 적용대상에 포함되지 않는다고 한 사례.
[대법관 이기택의 별개의견]
이미 환송판결은 ‘갑 등의 손해배상청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함되지 아니하고, 설령 프합된다고 하더라도 그 개인청구권 자체는 청구권협정만으로 당연히 소멸하지 아니하고 다만 청구일권협정으로 그 청구권에 관한 대한민국의 외교적 보호권이 포기되었을 뿐이다‘라고 판시하였고, 환송 후 원심도 이를 그대로 따랐다.
상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판할 때에 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속된다. 이러한 환송판결의 기속력은 재상고심에도 미치는 것이 원칙이다.
따라서 환송판결의 기속력에 반하는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
[대법관 김소영, 대법관 이동원, 대법관 노정희의 별개의견]
청구권협정 및 그에 관한 양해문서 등의 문언, 청구권협정의 체결 경위나 체결 당시 추단되는 당사자의 의사, 청구권협정의 체질에 따른 후속 조치 등의 여러 사정들을 종합하여 보면, 강제동원피해자의 손해배상청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함된다고 봄이 타당하다.
Die그러나 청구권협정에는 개인청구권 소멸에 관하여 한일 양국 정부의 의사합치가 있었다고 볼 만큼충분하고 명확한 근거가 없는 점 등에 비추어 갑 등의 개인청구권 자체는 청구권협정으로 당연히소멸한다고 볼 수 없고, 청구권협정으로 그 청구권에 관한 대한민국의 외교적 보호권만이 포기된것에 불과하다. 따라서 갈 틈은 여전히 대한민국에서 신일철주금을 상대로 소로써 권리를 행사할 수 있다.
[대법관 권순일, 대법관 조재면의 반대의견]
청구권협정 제2조는 대한민국 국민과 일본 국민의 상대방 국가 및 그 국민에 대한 청구권까지 대상으로 하고 있음이 분명하므로 청구권협정을 국민 개인의 청구권과는 관계없이 양 체약국이 서로에 대한 외교적 보호권만을 포기하는 내용의 조약이라고 해석하기 어렵다.
청구권협정 제2조에서 규정하고 있는 ‘완전하고도 최종적인 해결‘이나 ‘어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다‘라는 문언의 의미는 개인청구권의 완전한 소멸까지는 아니더라도 ‘대한민국 국민이 일본이나 일본 국민을 상대로 소로써 권리를 행사하는 것은 제한된다‘는 뜻으로 해석하는 것이 타당하다.
제1장 민법 339결국, 대한민국 국민이 일본 또는 일본 국민에 대하여 가지는 개인청구권은 청구권협정에 의하여바로 소멸되거나 포기되었다고 할 수는 없지만 소송으로 이를 행사하는 것은 제한되게 되었으므로, 갑 등이 일본 국민인 신일철주금을 상대로 국내에서 강제동원으로 인한 손해배상청구권을 소로써 행사하는 것 역시 제한된다고 보는 것이 옳다.
【참조조문] [1] 헌법 제6조 제1항, 조약법에 관한 비엔나협약 제31조, 제32조 [2] 헌법 제6조 제1항, 대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정 제1조,
제2조, 대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정에 대한 합의의사록(1) 제2호, 민법 제751조, 법원조직법 제8조, 민사소송법 제436조 제2항, 조약법에관한 비엔나협약 제31조, 제32조
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