저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말하며, 이러한 저작물을 만든저작자에게 저작권이 발생한다. (저작권법 제2조 제1호‘, 제10조 제1항) 저작권은 저작물을 창작한 때부터 발생하며 무방식주의에 따라 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로하지 않는다. (제10조 제2항)저작권 침해를 주장하려는 자는 자신의 작품이 저작물 요건을 구비하고 있다는 점을우선 밝혀야 한다. 침해 주장 작품에 저작물성이 인정되면 그 작품에 대한 저작권의보호 범위가 정해지고 그에 따라 저작권 침해 여부를 판단하게 된다. 저작물로 인정되는 작품을 구성하는 모든 요소가 저작권의 보호대상이 되는 것은 아니고, 작품 중저작물 요건을 갖춘 부분만이 저작권 보호를 받게 된다.
1 저작권법 제2조(정의)1. "저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말한다.
2 저작권법 제10조 (저작권)① 저작자는 제11조 내지 제13조의 규정에 따른 권리(이하 "저작인격권"이라 한다)와 제16조 내지 제22조의 규정에 따른 권리(이하 "저작재산권"이라 한다)를 가진다.
② 저작권은 저작물을 창작한 때부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니한다.
음란한 내용을 담은 저작물이라도 원칙적으로 저작권으로 보호될 수 있으나 이와 별개로 형사적 제재와 민사적 효력이 제한될 수 있다.
작품의 ‘내용‘ 중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있다 하더라도 작품에 창작적 ‘표현‘이 있으면 저작물로 성립하며 저작권법의 보호를 받는다. 따라서 남녀의실제 성행위 장면을 담고 있는 음란물이라도 창작적 표현이 있으면 저작권으로 보호될 수 있으며, 타인이 무단으로 이를 이용하면 음란한 저작물 저작자가 가진 저작권을 침해한 것이 된다.
누드사진에 대한 대법원 90다카8845 판결
"저작권법의 보호대상인 저작물이라 함은 사상, 또는 감정을 창작적으로 표현한 것으로서문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 것이면 되고 윤리성 여하는 문제되지 아니하므로설사 그 내용 중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있다 하더라도 저작권법상 저작물로 보호된다 할 것이다."
웹하드 디스크펌프‘ 음란물에 대한 대법원 2011도10872 판결피고인이 웹하드 서비스를 제공하던 ‘디스크펌프의 사이트에 가입하여 음란성을 갖는 성인 영상물 40,848점의 디지털 콘텐츠를 업로드하고 이를 회원들이 다운로드받을 수 있도록 하였던 형사 사안에서
"저작권법의 보호대상이 되는 저작물이라 함은 위 열거된 보호받지 못하는 저작물에 속하지 아니하면서도 인간의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 것으로서 ‘창작적인 표현형식‘을 담고 있으면 족하고, 그 표현되어 있는 내용 즉 사상 또는 감정 그 자체의 윤리성 여하는 문제 되지 아니한다고 할 것이므로, 설령 그 내용 중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있다 하더라도 저작권법상 저작물로 보호된다고 할 것이다(대법원 1990. 10. 23. 선고 90다카8845판결 참조)"
저작자가 저작물을 작성하면 그에 대한 법률효과로서 저작권이 발생한다. 저작권발생이라는 법률효과를 가져오는 저작자의 저작물 창작행위는 사람의 정신작용에의한 법률사실로서 ‘사실행위‘에 속한다. 저작물 창작행위는 사실행위에 속하므로
‘의사표시‘에 대한 민법 규정이나 법리가 적용되지 않는다. 따라서 저작물 창작행위에 저작권을 발생시키려는 의사표시가 필요하지 않고 의사표시의 대리에 대한 민사상법리도 적용되지 않는다.
저작물 창작행위는 사실행위로서 의사표시에 필요한 의사능력이나 행위능력을 요구하지 않는다. 따라서 의사표시를 할 행위능력이 없는 미성년자도 자신의 개성을 발휘하여 창작적인 표현행위를 하여 저작자가 될 수 있다.
하지만 창작적인 표현인 저작물이 되기 위해서는 저작자가 독자적으로 작성하고 창작적 개성이 발휘되어 있어야 하는 까닭에 창작행위에 대한 저작자의 의식과정이 필요하다고 본다. 따라서 의식불명 상태인 자의 창작행위는 성립될 수 없다. 또한 예를들어 1살이 안 된 어린아이가 우연히 물감이 묻은 손과 발을 움직여 종이에 남긴 형상과 색채가 추상화 작품으로 보이는 경우가 있을 수 있다. 이처럼 객관적으로 창작적 표현이 존재한다고 하여 창작행위에 대한 의식이 없다고 보이는 어린아이를 저작자로 인정하기 어렵다고 본다. 이러한 저작물 작성에서 요구되는 의식의 정도는 저작권으로서 보호하고자 하는 저작자의 노고나 개성의 발휘 등 관점을 기준으로 사안에따라 구체적으로 판단할 문제로 보인다.
공동저작물은 2명 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 기여한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것을 말한다. (저작권법 제2조 제21호)257 이러한 공동저작물을 창작한자가 공동저작자가 된다. 공동저작물에도 저작물의 창작적 표현을 만든 자가 저작자가 된다는 창작자 원칙이 적용되지만 그 외에 공동저작물의 요건을 갖추어야 공동저작자의 지위를 갖게 된다.
공동저작물은 공동으로 창작되고 분리이용이 불가능하여야 한다. 하나의 공동저작물을 만들기 위해 2명 이상이 각각 맡은 부분에서 창작적 행위를 하는 ‘공동창작 요건‘과 각자의 창작 부분이 유기적으로 결합하여 각 기여 부분을 분리하여 이용할 수없는 분리불가능 요건을 충족한 경우 공동저작물이 성립된다.
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