2005년 개정 전에는 호주제도를 전제로, 호주와 가족이 「가)」를 구성하는것으로 규정하고 있었다(2005. 12. 29. 개정 전 778조 이하), 이러한 가(家) 개념은 현실적인 생활공동체인 가족이 아니라 추상적인 법적 공동체를 의미하였다. 2005년 개정으로 호주제도를 없애면서, 779조에 가(家) 대신 「가족」의 범위에 관한 규정을 신설하였다. 779조는 배우자, 직계혈족 및 형제자매와 생계를 같이 하는 직계혈족의배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매를 가족으로 규정하고 있다.
그러나 이러한 규정에 어떠한 법률적 의미나 실익이 있는지는 명확하지 않다.
위 2005년 개정 민법의 초안을 만들었던 당시의 법무부 가족법개정위원회의 제안에는 이에 관한 규정이 없었는데, 국무회의에서 호주제도를 폐지하면 ‘가족의 해체‘가 우려된다고 하여, 그 대안으로 가족 규정을 넣게 된 것이다. 민법의 다른 규정에서 가족을 언급하고 있는 것은 940조의5 (후견감독인의 결격사유) 하나뿐이고, 이 규정을 몇 군데에서 준용하고 있다 (959조의5 2항. 959조의10 2항, 959조의15 5항).
혼인은 남녀 양성의 결합관계이다. 남자와 여자의 성별(別)은 어떻게 결정되는가? 종래의 전통적인 견해는 제1차적으로 성염색체의 구성에 따라 성별이 결정된다고 보았다. 즉 성염색체가 XX이면 여성, XY이면 남성이고, 성염색체에 이상이있는 경우에는 생식기의 구조, 정신 · 심리학적 성 등을 고려한다고 하였다. 문제는성전환수술을 받은 경우에 성이 바뀌는가 하는 점이다. 외국에서는 성전환수술을받은 경우에 성의 변경을 인정하고 있는 것이 일반적이다.
우리나라에서도 성전환에 의한 성의 변경을 인정할 것인지가 학설과 실무상논란이 되고 있었는데, 대법원 2006. 6. 22.자 200442 전원합의체 결정([판례 1])은, 성전환수술을 받고 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고, 전환된 신체에 따른 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼며, 개인적인 영역 및 직업 등사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식되고 있고, 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면 성별정정이 허용된다고 하였다. 현재 성별정정 허가를 규율하는 성문의 법규정은 없고, 대법원의 성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침 550호)이 이 문제를 규율하고 있다. 그런데 이 예규는 신청인이 성전환수술을 받아야만 성별정정을 허가할 수 있도록 규정하고 있으나, 서울서부지법 2013. 11. 19.자 2013호 1406 결정은 외부성기의 형성이 없어도 여자에서 남자로 성별정정 허가를 할 수 있다고 하였고, 청주지법 영동지원 2017. 2. 14. 자 2015호기302 결정은 남자에서 여자로의 성별정정도 외부성기의 형성 없이도 허용된다고 하였다.
미성년자도 혼인의 자유의 주체로서 혼인할 수 있다. 그러나 혼인을 하기 위해서는 어느 정도의 정신적·육체적 성숙이 전제가 되어야 하므로 18세가 되어야 한다(807조). 2007년 개정 전에는 혼인을 할 수 있는 혼인적령이 남자 18세, 여자 16세웠다.
미성년자가 혼인적령인 18세에 달한 경우에도 혼인하기 위해서는 부모나 후견인의 동의를 받아야 한다(308조 1항), 친권자로 지정되지 않았거나 친권이 상실된 부모라 하여도 동의권은 가진다(925조의3 참조). 그러나 친권자 아닌 부모의 동의를 얻도록 하는 것은 미성년자의 복리에 비추어 합리적이지 않다. 따라서 법정대리인과친권자가 다른 경우에는 법정대리인의 동의만을 얻도록 개정하는 것이 바람직하다.
그런데 부모나 후견인이 부당하게 혼인에의 동의를 거부하는 경우 그에 대한 구제수단이 없는 것은 미성년자의 혼인의 자유에 대한 침해가 될 수 있으므로, 입법적으로 그에 대한 구제수단을 마련하여야 할 것이다. 이러한 경우 동의의 거부가 권리남용에 해당하므로 가정법원에 조정을 신청할 수 있다고 하는 설도 있기는 하지만(김주수 · 김상용, 94-951, 해석론의 범위를 넘는 주장이다.
피성년후견인은 부모나 후견인의 동의를 받아 혼인할 수 있다 (808조 2항), 그러나 성년후견제도의 취지를 생각한다면 피성년후견인이라고 하여 언제나 부모나 섬년후견인의 동의를 받도록 하는 것은 문제가 있다. 또 동의를 받을 필요가 있는 경우에도 부모와 성년후견인 중 어느 한쪽의 동의만 받으면 된다고 하기보다는, 부모아닌 성년후견인의 동의를 받도록 하여야 할 것이다. 반면 피한정후견인은 부모나후견인의 동의 없이도 혼인할 수 있다.
혼인적령에 달하지 않은 사람이 한 혼인이나 동의를 얻어야 하는 사람이 동의를 얻지 아니한 채 한 혼인은 당연무효는 아니고, 취소될 수 있다(816조 1호, 817,
부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다 (826조 1항 본문), 동거의무(에서 동거라는 것은 부부로서의 동거를 말한다. 다만 해외유학, 질병으로 인한요양 등 정당한 이유로 일시적으로 동거하지 않는 경우에는 이를 용인하여야 한다.
동거의 장소는 부부의 협의에 의하여 정하지만, 혐의가 이루어지지 않을 경우에는가정법원이 정한다 (826조 2항). 그러나 동거를 명하는 재판에 따르지 아니한다 하더라도 그에 대하여 강제집행을 할 수는 없고, 다만 위자료 청구는 가능하다(대법원2009, 7. 23. 선고 2009다32454 판결). 부당한 동거의무의 위반은 악의의 유기로서 이혼원인이 된다. 또한 판례는 부담하게 동거를 거부하는 일방 배우자는 상대방 배우자에대하여 부양청구를 할 수 없다고 하였다(대법원 1976, 6. 22. 선고 7517, 18 판결: 1991. 12.
10. 선고 91245 판결). 부부의 동거의무에는 배우자와 성생활을 함께 할 의무가 포함된다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788, 2012전도252 전원합의체 판결).
부부 사이에는 부양의무가 있고, 이는 다른 친족 사이의 부양과는 달리 부양권리자의 생계에 필요한 최소한의 부양만을 하여야 하는 것(생활부조의무)이 아니라, 자신의 생활수준에 맞는 부양의무를 이행하여야 하는 것(생활유지의무)이다(대법원 2012.
12. 27. 선고 201196932 판결 [판례 47] 2013. 8. 30자 201396 결정). 이러한 부양의무의불이행에 대하여는 재판상 청구에 의하여 구제를 받을 수 있다.
대법원 2008. 6. 12.자 2005스50 결정은, 부부 간의 과거 부양료에 관하여는부양을 받을 자가 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 이후의 것에 대하여만 지급을 청구할 수 있을 뿐, 부양의무자가 부양의무의 이행을 청구받기 이전의부양료 지급은 청구할 수 없다고 하였다. 그리고 대법원 2012. 12.27. 선고 2011다96932 판결([판례 47])은 부부 간의 부양의무 중 과거의 부양료에 관하여는 부양의무자인 부부의 일방에 대한 부양의무 이행청구에도 불구하고 배우자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것이거나, 그렇지 않은 경우에는부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에한하여 이행청구 이전의 과거 부양료를 지급하여야 한다고 보았다.
미성년자가 혼인하면 성년이 된다(826조의2). 미성년자가 혼인하였는데도 행위능력이 제한된다면 여러 가지의 불합리한 점이 생기므로, 1977년 민법 개정 시에위 조항을 신설하였다. 성년의제의 결과 민법상으로는 완전한 행위능력을 가지게된다. 그러나 사법(法) 이외의 법률관계에 있어서는 여전히 미성년자로 취급된다는 것이 통설이다. 예컨대 미성년자는 혼인하여도 소년법상 소년으로 취급된다.
혼인이 이혼이나 혼인취소 또는 사망 등에 의하여 해소되더라도 성년의제의효과는 소멸되지 않는다. 소멸된다고 하면 여러 혼란이 생기기 때문이다. 다만 혼인적 미달의 경우에는 성년의제를 인정하지 않아야 한다는 견해(송덕수, 58) 및 부모동의 결여를 이유로 혼인이 취소된 경우에는 성년의제의 효과가 소멸한다는 주장주해친족 1/이동진, 227)이 있다.
혼인이 무효인 경우에는 성년의제의 효과는 처음부터 생기지 않는다.
협의이혼을 하기 위해서는 이혼신고를 하여야 하는데, 이를 위해서는 가정법원의 협의이혼의사 확인을 받아야 한다(836조 1항, 家登 75조 1항). 다만 재외국민은 재외공관의 장으로부터 협의이혼의사 확인을 받을 수 있다 ( 73조 2항).
75조,
2007년 민법 개정 전에는 협의이혼의사 확인을 신청하면 바로 이혼의사 확인을 해주었다. 그러나 2007년 개정으로 836조의2가 신설되어, 협의이혼을 하려는자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하고, 가정법원은 상담에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담인의 상담을 받을 것을 권고할 수 있게되었다(1항), 그리고 안내를 받은 날부터 양육하여야 할 자태 중인 자를 포함)가 있는경우에는 3개월, 그렇지 아니한 경우에는 1개월이 경과하여야 이혼의사 확인을 받을 수 있게 되었다(2항), 이를 보통 이혼숙려기간이라고 하는데, 당사자와 자녀에 대하여 이혼이 가져온 정신적·물질적 손실을 신중하게 고려할 수 있도록 하는 데 의의가 있다. 다만, 가정법원은 폭력으로 인하여 당사자 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 하여야 할 급박한 사정이 있는 경우 숙려기간을 단축 또는면제할 수 있다(3항). 법상으로는 가정법원이 상담을 권고할 수 있을 뿐, 상담이 의무화되어 있는 것은 아니지만, 현재 가정법원의 실무상으로는 적어도 양육하여야할 자녀가 있는 경우에는 상담을 받아야 협의이혼의사 확인을 해 주는 방법으로 사실상 상담을 의무화하고 있다고 한다.
가정법원의 이혼의사 확인은 원칙적으로 판사가 하여야 하지만, 2018. 7. 1.
부터는 미성년 자녀가 없는 당사자 사이의 협의상 이혼은 사법보좌관이 하도록 바뀌었다(사법보좌관규칙 2조 1항 19호).
혼인성립 후 200일 이전에 출생하더라도 아내가 혼인 중에 임신하였음을 증명하면 844조 1항에 따라 부의 친생자로 추정된다. 그러나 임신 자체가 혼인 전이었고, 출생이 혼인성립 후 200일 이전이라면 부의 친생자로 추정을 받지 못한다. 그런데 이러한 경우에도 혼인신고 전의 사실혼관계를 존중하여 부모에 의한 인지를하지 않고서도 출생과 동시에 당연히 혼인 중의 자의 신분을 취득한다는 견해가 있다(김용한 176 등). 이러한 자를 친생추정이 미치지 않는 혼인 중의 자라고 부르기도한다(김주수 - 김상용, 298). 그러나 이러한 자녀는 친생추정이 미치지 않는 이상 혼인외의 자녀이고, 부에 대한 관계에서는 인지를 거쳐야만 친생자관계가 인정된다. 다만 부가 혼인 외의 자녀에 대하여 친생자출생의 신고를 하면 그 신고는 인지의 효력이 있고( 57조), 일단 인지가 되면, 준정에 관한 855조 2항에 비추어 그 자녀는혼인중의 자녀가 된다고 보아야 한다.
미성년후견의 개시사유는 미성년자에게 친권자가 없거나, 친권자가 친권의 일부 또는 전부를 행사할 수 없는 때이다 (928조).
친권자가 친권의 전부 또는 일부를 행사할 수 없는 때란, 친권자가 친권이나대리권, 재산관리권의 상실선고 또는 친권의 일시정지나 일부제한 선고를 받은 경우는 물론이고, 친권자가 성년후견개시나 한정후견개시의 심판을 받았는데, 그에따라 대리권과 재산관리권을 행사할 수 없는 경우도 포함한다. 그 외에 행방불명등의 사유로 사실상 친권을 행사할 수 없는 때에도 후견이 개시된다. 부모가 공동으로 친권을 행사하던 중 1인이 사망한 경우에는, 다른 1인이 친권을 행사하면 되므로 이때에도 후견은 개시되지 않는다. 또 공동친권자가 이혼하거나 혼인 외의 자녀인 경우에 친권자로 지정된 자가 친권을 행사할 수 없게 되면 부모 중 다른 일방이 당연히 친권자로 되는가 아니면 후견이 개시되는가에 관하여 견해의 대립이 있었으나, 입법적으로 해결되었음은 앞에서 살펴보았다(위 제4장 I. 2. 나 참조).
그리고 전에는 미성년자에 대하여 금치산선고나 한정치산선고가 있으면 친권자가 있는 경우에도 929조에 의하여 후견이 개시되는가, 아니면 여전히 친권자가친권을 행사하는가에 대하여도 견해의 대립이 있었으나, 2011년 개정법은 후견을미성년후견과 성년후견으로 구분하여, 미성년자에 대하여 친권자가 있음에도 후견이 개시되는 경우를 배제하고 있다. 다만 미성년자가 성년에 달함과 동시에 성년자를 위한 후견이 개시될 수 있도록 미리 성년후견 등의 심판을 청구하는 것은 허용될 수 있다고 보아야 할 것이다. 그런데 법정대리인이 미리 미성년자를 대리하여후견계약을 체결할 수 있는가 하는 점에 관하여는 논란이 있지만, 긍정하여야 한다.
종전 법은 미성년을 위한 후견인인지, 금치산자 또는 한정치산자를 위한 후인인지에 따라 다른 용어를 쓰지 않았으나, 2011년 개정 민법은 미성년후견인, 성년후견인, 한정후견인, 특정후견인 및 임의후견인을 구분하고 있다.
개정 전에는 후견인 결정 방법에 따라 지정후견인과 법정후견인 및 선임후견인이 나누어졌다. 그러나 지정후견인과 선임후견인 이외에 법률의 규정에 따라 일정한 지위의 친족이 당연히 후견인이 되는 법정후견인을 인정하는 것은 그 법정후견인이 반드시 피후견인을 위하여 적당하다고 볼 수 없기 때문에 문제가 있었다.
그리하여 개정 민법은 미성년자의 지정후견인 제도는 유지하면서도 법정후견인 제도를 폐지하고, 선임후견을 원칙으로 하였다.
지정후견인이란 친권을 행사하는 부모가 유언에 의하여 후견인을 지정하는 경우를 말한다. 그러나 법률행위의 대리권과 재산관리권이 없는 부모는 후견인을 지정하지 못한다 (931조). 이 경우에는 이미 후견이 개시되어 있기 때문이다.
한편 「보호시설에 있는 미성년자의 후견직무에 관한 법률조는 국가 또는지방자치단체가 설치·운영하는 보호시설에 있는 미성년자인 고아에 대하여는 그보호시설의 장이 후견인이 되고, 그 외의 보호시설에 있는 미성년자인 고아에 대하여는 그 보호시설의 소재지를 관할하는 특별자치시장·시장·군수·구청장이 후견인의 직무를 행할 자를 지정하며, 보호시설에 있는 미성년자로서 고아가 아닌 자에대하여도 법원의 허가를 얻어 이 규정들을 준용할 수 있도록 규정하고 있다.
친권자가 사망하였는데 후견인을 지정하지 않았으면, 가정법원은 직권으로 또는 미성년자, 친족, 이해관계인, 검사, 지방단체의 장의 청구에 의하여 미성년후견인을 선임한다. 미성년후견인이 없게 된 경우에도 마찬가지이다(932조 1항). 다른 한편가정법원은 친권의 상실, 일시정지, 일부제한의 선고 또는 법률행위의 대리권이나재산관리권 상실의 선고에 따라 미성년후견인을 선임할 필요가 있는 경우에는 직권으로 미성년후견인을 선임한다 (932조 2항). 그리고 친권자가 대리권 및 재산관리권을사퇴한 경우에는, 지체없이 미성년후견인의 선임을 청구하여야 한다(932조 3항).
배우자의 대습상속을 인정하는 것은 우리나라를 제외하고는 찾아보기 어렵다.
대법원 2001. 3. 9. 선고 99다13157 판결([판례 491) 은, 우리나라에서는 전통적으로오랫동안 며느리의 대습상속이 인정되어 왔다고 하였으나, 우리나라의 전통법에서는 엄밀히 말하면 며느리에게 소유권이 아니라 개가하거나 죽을 때까지의 용익권이 부여될 뿐이었다. 우리 민법 제정 당시에는 저의 대습상속만을 인정하였으나, 1990년의 민법 개정 시에 남녀 평등의 관점에서 처뿐만 아니라 부(夫)도 대습상속할 수 있는 것으로 고쳤다. 그러나 배우자의 대습상속을 인정하는 것이 피상속인의 추정적 의사에 부합하는지 의심스럽고, 입법론적으로는 재검토해야 할 필요가있다. 위 대법원 2001. 3. 9. 선고 99다13157 판결([판례 491) 도, 피상속인의 사위가 피상속인의 형제자매보다 우선하여 단독으로 대습상속하는 것이 반드시 공평한 것인지의문을 가져볼 수는 있다고 하였다.
피대인이 사망한 후 그 배우자가 피상속인의 사망 당시에 이미 다른 사람과재혼하고 있었다면 그는 대습상속을 하지 못한다. 그 근거는 배우자가 사망한 후재혼한 때에는 인척관계가 소멸한다는 775조 2항에서 찾아야 할 것이다.
자필증서에 의한 유언의 요건은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서 날인하는 것이다(1066조 1항),
하고전문을 자필하여야 하므로, 다른 사람에게 구수하거나 필기하게 한 것은 자필증서로 볼 수 없다. 타자기나 컴퓨터로 작성한 것도 마찬가지이다(대법원 1994, 12, 22.
선고 94다13695 판결: 1998. 6. 12. 선고 9738510 판결). 유언자의 적이라야 사후에 진정성 유무를 쉽게 판단할 수 있기 때문이다. 다른 사람의 도움을 받아 필기한 경우에도 타인의 도움이 보조에 그친 때에는 유효하지만 보조자의 힘이 필기에 영향을준 때에는 무효라고 보아야 한다. 또한 자서하였다고 하더라도 이를 해독할 수 없는 부분이 있고, 전문가의 도움을 받아도 해독할 수 없다면 이는 유언의 내용으로는 인정되기 어렵다. 이는 읽을 수 없는 부분의 내용을 유언 외의 다른 방법으로 추측할 수 있는 경우에도 마찬가지이다.
본문의 일부만 자서된 경우에는 기계나 대필을 이용한 부분이 부수적 내용에지나지 않고, 그 부분을 제외하더라도 유언의 취지가 충분히 표현되고 있으면 적어도 자세한 부분은 유효하다고 보는 것이 일반적인 견해이다.
연월일의 기재는 매우 중요한 요건이다. 유언능력 유무의 판단에서는 언제 유언을 하였는가가 기준이 되고, 복수의 유언서가 있는 경우에는 후의 유언에 의하여전의 유언은 철회된 것으로 되기 때문이다. 그러므로 연월일의 기재가 없는 유언은무효이다. 연월만 있고 일이 없는 경우에도 같다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다9768 판결), 연월일이 중복될 때에는 뒤의 연월일을 기준으로 하여야 할 것이다. 유언서에기재된 연월일이 실제로 유언서를 작성한 연월일과 다른 때에는 원칙적으로는 무효라고 보아야 할 것이다. 다만 일본 최고재판소 1977. 11, 21, 판결(家庭裁判所月報30-4-91)은, 자필유언증서에 기재된 일자가 진실의 일자와 다르더라도, 오기라는 것 및 진실한 작성일이 유언증서의 기재 그 밖의 것으로부터 용이하게 판명될 수 있을 때에는,
위 일자의 잘못은 유언을 무효로 하는 것은 아니라고 판시하였다.
공정증서에 의한 유언은 유언자가 증업 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유연의 취지를 구수하고, 공증인이 이를 필기. 낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여 한다(1068)공정증서에 의한 유언에서는 유언자의 구수, 즉 입으로 불러주어 상대방에게 그 취지를 전달하는 행위가 있어야 한다. 대법원 2002, 10, 25, 선고 2000다21802 판결은, 공증인이 구수를 받은 유언을 필기낭독하고 유언자와 증인으로부터
"그 정확성의 승인을 받은 후 공정증서에 서명 또는 기명날인을 받는 점차를 생략한채 단지 유언공정증서를 이루는 말미용지에 서명·날인을 받았을 뿐이며, 그 서명또한 유언자가 사지마비로 직접 서명할 수 없는 상태여서 다른 사람이 유언자의 손에 필기구를 쥐어주고 그 손을 잡고 같이 서명을 하였다면, 이는 ‘공중인이 유언자의 구술을 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것‘과 ‘유언자와 증인이 공중인의 필기가 정확함을 승인할 것‘이라는 요건 및 ‘유언자가 서명 또는 기명날인할것‘이라는 요건도 갖추지 못하였다고 하였다.
또한 판례(대법원 1980. 12. 23. 선고 80 므18 판결; 1993. 6. 8. 선고 92다8750 판결: 1996 43. 선고 95다34514 판결 등)는, 반혼수상태에 있는 환자가 공증인이 묻는 말에 끄덕거린 정도로는 구수가 있었다고 볼 수 없으므로 그러한 상태에서 작성된 공정증서유언은 무효라고 보았다. 그러나 이에 대하여는 언어능력이 없는 사람은 필기문답이나 거동에 의하여 의사를 표시할 수도 있으므로 고개를 끄덕거리는 것만으로는 구수가 아니라고 할 것은 아니라고 하는 반대설이 있다. 어쨌든 유언자가 반혼수상태에 있었다면 유언능력 자체가 부정되어야 할 것이다.
유언의 취지를 필기하는 것은 반드시 공증인이 직접 할 필요는 없으며, 사무원등이 이를 대신하여도 무방하다. 또한 필기를 반드시 유언자의 면전에서 해야 할필요도 없다.
유류분제도는 왜 인정되는가? 오늘날은 유언의 자유가 인정되고 있으므로, 피상속인은 원칙적으로 자신의 재산을 임의로 처분할 수 있다. 그러나 자신의 전재산을 법정상속인 아닌 제3자 또는 법정상속인 중 일부에게만 증여 또는 유중함으로써 자신의 법정상속인으로 하여금 재산을 상속받지 못하게 하는 것은 피상속인과 상속인 사이에 존재하는 친족관계 내지 그에서 유래하는 부양의무의 취지에 비추어 부당하다고 볼 수 있다(사후부양실). 그러므로 유류분제도는 이러한 법정상속인을 보호하기 위한 것이다. 헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2007헌바144 결정은 유류분제도는 피상속인의 재산처분의 자유 유언의 자유와 근친자의 상속권 확보에의한 생활보장의 필요성과의 타협의 산물로 입법화된 것으로, 피상속인의 재산처분행위로부터 유족들의 생존권을 보호하고, 법정상속분의 일정비율에 상당하는 부분을 유류분으로 산정하여 상속재산형성에 대한 기여, 상속재산에 대한 기대를 보장하려는 것이 유류분제도의 입법취지라고 설명하였다.
혼인이 성립한 후 파탄에 이르게 된 경우에는 어떠한가?
대법원 1996. 5. 14. 선고 96다5506 판결([관리 31)은,
예물의 수령자 측이 혼인 당초부터 성실히 혼인을계속할
의사가 없고 그로 인하여 혼인의 파국을 초래하였다고
인정되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 신의칙 내지
형평의 원칙에 비추어 혼인 불성립의 경우에 준하여
예물반환의무를 인정하여야 하지만 그러한 사정이 없는
한 혼인이 상당한기간 지속되면 예물의 소유권은
수령자에게 있고, 혼인 파탄의 원인이 수령자에게 있다
하더라도 마찬가지라고 하였다. 사실혼이 성립하면
예물을 반환할 필요가 없다는 것이 통설이지만,
법률혼이 성립하여야 한다는 견해도 있다.
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