상업등기는 이미 존재하는 사실관계를 공시함으로써 대항력을 갖추게하는 효력만을 가질 뿐이고, 사실관계가 여하간에 능기를 신뢰한 자에 대해서는등기된 대로의 효력을 부여하는 이른바 공신력 (offentlicher Glaube)은 갖지 아니한다). 그러므로 등기된 사항이 사실과 부합하지 않을 때에는 아무런 효력도 발생하지 아니한다. 이 원칙을 관찰하여 등기를 신뢰한 자가 전혀 보호를 받지못한다고 한다면, 누구도 등기를 신뢰하지 않을 것이고, 나아가서는 등기의 공시적 기능까지 흔들리고 말 것이다.
상법 제39조는 「고의 또는 과실로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 자는그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있다. 이는 위와 같이 상업등기부에 공신력이 인정되지 않음으로 해서 생기는 문제점을 해결하기 위한 제도인 한편, 부실등기에 대한 책임을 등기당사자에게 귀속시킴으로써 등기소의 심사가 형식주의에 그침으로 인해 생겨날 수 있는 부실등기의 가능성을 억제하리는 취지도 담고 있다.
부실등기자의 책임을 규정한 제39조 상업등기의 공신력을 제한적으로 인정한 것으로 이해하는 견해도 있다. 그러나 공신력이란 공시의무자의 과실유무에 불구하고, 공시방법을 권리의 표상으로 인정함으로써 거래의 안전을 보호하려는 제도임에 대해, 제39조는 등기의무자의 과실을 요하고, 등기를 권리의 표상으로 인정하려는 것이 아니라 부진정한 외관(등기)을 창출한 데 대한 책임을 묻는 데 초점을 둔 제도이므로
공신력과는 무관하고 어디까지나 외관주의에 기초를 둔 제도이다.
2. 영업양도의 개념 요소
통설·판례에 의하면, 영업양도란 「일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 채권계약을 말한다 ([15]). 이하 영업양도의 개념요소를 구체적으로 설명한다.
판례 55 대법원 2008, 4. 11. 선고 200789722 판결
「상법 제42조 제 1항의 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다.」
1) 소유의 변동
영업양도는 영업재산을 이전하는 계약이므로 영업재산의 소유관계에 변동을 가져온다. 그러므로 재산에 대한 소유관계에는 변동 없이경영주체에 변동을 가져오는 영업의 임대차나 경영위임과 구별해야 한다.
고객관계 등 사실관계를 이전함에는 정형화된 승계행위가 있는 것이 아니므로 양도인이 누리던 사실관계를 자연스레 양수인이 누릴 수 있게 된다면 사실관계가 승계되는 것으로 보아야 한다.
2) 처분권자의 처분
영업재산의 소유관계에 변동을 가져오므로 영업재산에 대해 처분권을 가진 자(영업)만이 영업양도를 할 수 있으며, 영업의 임차인이나 경영의 위임을 받은 자는 영업을 양도할 수 없다. 그렇다고 영업주가 개개의 영업재산에 대해 소유권을 가지고 있어야만 영업양도가 가능하다는 뜻은 아니다. 개중에는 타인으로부터 임차한 물건도 있을 수 있는데, 이러한 물건은 영업양수인에게 임차권을 양도하면 된다.
3) 이전재산의 일체성
영업재산이 일체적으로 이전되어야 한다. 후술하는 바와 같이 양도를 전후하여 영업이 동일성을 유지하기 위해서는 영업재산이유기적으로 결합된 채 포괄적으로 이전되어야 한다. 포괄적이라 하여 반드시 모든 재산이 이전되어야 한다는 뜻은 아니다. 예컨대 편의점을 양도하면서 비품 일부를 제외하거나, 영업상의 채권·채무를 제외하였다고 해서 영업양도로 볼 수없는 것은 아니다 (반대 그러나 영업의 요체를 이루는 재산을 제외하고 영업).
용재산을 이전한다면 영업양도라고 할 수 없다(선고 2015가장326542 판결).
(서울중앙지법 2015 2.10.1" 어느 정도의재산이 이전되어야 하느냐는 것은 종전의 영업이 유지될 수 있느냐는 관점에서 판단해야 한다.
4) 영업조직의 이전
영업재산의 일체성은 영업조직에 의하여 형성되므로 영업재산이 영업조직과 아울러 이전되어야 한다. 영업조직이 따르지 않는다면모든 영업재산이 동일인에게 이전되었더라도 이는 영업이 해체된 상태에서 재산이 개체성을 가지고 이전되는 것이므로 일체성을 결여하고 따라서 영업양도가 아니다. 예컨대 운수회사가 폐업을 하고 재산을 정리하기 위해 차량 등 관련재산 전부를 다른 운수회사에 양도하였다면, 영업재산이 해체된 상태로 이전되는 것이다.
1) 영업양도인은 다른 약정이 없는 한 10년간 동일한 서울특별시·광역시·시·군과 인접한 서울특별시 · 광역시 · 시·군에서 동종영업을 하지 못한다(영업양도인의 경업금지의무는 양수인을 보호하기 위한 제도이므로 당사자의 특약에 의하여 이를 배제하거나 경감할 수 있음은 물론이다 은 5년층을 품는다.
또 당사자의 약정으로 10년을 초과하는 기간을 정하여 경업금지의무를 과할 수도 있다. 그러나 지나치게 장기로 제한하는 것은 개인의 자유를 극도로 구속하므로 20년을 초과하지 아니하는 범위 내에서 효력이 있다(1). 따라서20년을 초과하는 기간을 정했을 경우에는 20년까지만 경업금지의무를 진다.
2) 경업금지의 대상인 영업의 범위는 당사자의 합의로 정하거나 제한할 수있다. 앞서 든 제빵과 음료판매를 영위하는 영업을 양도한 예에서, 제빵에 관해서만 경업을 금지하고 음료판매에 관해서는 경험을 허용하는 약정을 할 수 있는 것이다. 이 약정은 묵시의 의사표시로도 가능하다.
상법 제58조에서는 민법상의 유치권과 별도로 상사유치권에 관한 규정을 두고 있는데, 양자는 그 목적과 기능을 크게 달리한다. 민법상의 유치권은 로마법의 악의의 항변(exceptio doli)에 기원을 두고 형평의 원칙에 입각한 인도거절권으로서 발달한 것이나, 상법상의 유치권은 상거래채권의 신속하고 편리한 담보방법으로서 발달한 것으로서 중세 이탈리아 상업도시의 상관습에서 유래한다.
상거래가 지속적으로 이루어지기 위하여는 거래당사자 간에 확고한 신용이유지되어야 한다. 그리고 이 신용을 확보하는 수단으로서 담보를 취한다면 이는계속적·반복적으로 이루어지는 상거래의 동태적 특수성에 비추어 볼 때 경제적이고 생산적인 방법으로 취해져야 한다."
이러한 관점에서 보면 요건과 절차가 엄격한 민법상의 담보방법은 일상적인상거래의 신용확보수단으로는 적합하지 않다. 가령 상품을 매매할 때마다 외상채권을 담보하기 위하여 저당권이나 질권을 설정한다면, 거래의 신속을 기할 수 없을
뿐 아니라 담보설정비용도 필요하고 담보로 제공된 자산은 동결되어 채무자의 영업활동에 활용될 수 없게 되는 비경제도 따른다.
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