설비상인의 업종이 될 만한 사업으로는 경영자문업, 결혼상담업, 연예인의송출업, 흥행업 등 헤아릴 수 없이 많다. 특히 금융 · 서비스업 부문에서 새로운사업이 계속 개발되고 있다. 그런데 의사·변호사와 같은 전문 직업인은 그 사업활동이 대체로 의제상인의 요건을 충족하지만, 영리성을 그 사업의 기본적인 특성으로 인정하기 어려우므로 상인으로 보기 어렵다." 근래 변호사의 상인성을(대법원 2007.720) 2) 이와 달리 이러한 자유업도 기업의사를 객관부정한 판례가 있다자 2006334 결정 ·적으로 인정할 수 있는 한 상인으로 보아야 한다는 견해도 있다(김성태 164:54법무법인 역시 상인은 아니지만, 법무법인의 명칭은 상호에 준하는 것으로 보아 상호의 등기와 보호에 관한 상법 제22조, 제23조 및 상업등기법 제30조가 준용된다는하급심 판례가 있다(서울고법 2008. 7.2(서울고법 2008.7.2 선), 그 이유로서는 법무법인의 명칭은 사업상 자기를 표시하기 위하여 사용하는 칭호로서 상인의 상호와 거의 동일한 기능을 수행하고있으며, 이 규정들을 준용하지 않을 경우 선등기한 법무법인의 명칭과 동일한 명칭으로 법무법인 설립등기를 하는 것을 막을 근거가 없다는 점을 제시한다(판례).
소상인(Minderkaufmann)이란 영업규모가 영세하여 상법 중 일부 규정의 적용이 배제되는 상인을 말한다(1). 이에 대해 상법규정이 전부 적용되는 일반상인은완전상인(Vollkaufmann)이라 부른다. 소상인은 당연상인에만 있을 수 있다는 견해도 있으나(흉), 상법은 규모만을 기준으로 정하고 있으며, 하는 소상인제도의 입법취지는 의제상인에 대해서도 타당하므로 이같은 제한을 두어 해석할 것은 아니다.
영업규모의 영세성은 사회의 경제규모에 따라 기준이 달라질 문제이므로 대통령령으로 정하게 되어 있는데, 현재는 「자본금액이 1천만원에 미치지 못하는상인으로서 회사가 아닌 자로 정해져 있다. 회사는 규모에 관계없이 기업성이 뚜렷한데다가, 소상인에게는 적용하지 않는 상호나 상업등기에 관한 규정은아무리 영세한 회사라도 반드시 적용되어야 하므로 회사를 소상인에서 제외시킨것이다. 「자본금액이 1천만원 미만이라 하나, 이같이 영세한 개인상인의 경우에는 자본의 개념이 뚜렷하지 아니하므로 영업재산의 총액을 가리키는 것으로 이해해야 한다.
자연인은 상법 제4조 또는 제5조 제1항의 요건을 구비함으로써 상인이된다. 상인이 되는 데에는 특별한 절차를 요하지 않으므로 상인인지 여부는 단지사실관계를 가지고 판단한다. 따라서 영업을 개시함으로써 상인이 된다. 간혹 영업의 종류에 따라 행정규제의 목적에서 주무관청의 허가를 받도록 하는 경우가있으나, 허가의 유무는 상인자격의 취득과는 무관하다.
영업의 개시를 위한 준비행위도 행위의 성질로 보아 거래 상대방이 객관적으로 영업의사를 인식할 수 있으면 상인의 행위로 보아야 할 것이므로 이 경우에는 개업의 준비에 착수하였을 때 상인자격을 취득하는 것으로 보아야 한다.
미성년자는 일반적으로 법정대리인의 동의를 얻어 유효하게 법률행위를 할수 있으나, 이는 상행위에는 적용할 수 없다. 상법에는 절대적 상행위가 없으므로 상행위를 한다고 함은 동시에 상인이 되는 것을 의미한다.
그리고 상인은기술한 바와 같이 영업을 하는 자이다.
그러므로 영업을 허락하지 않은 상태에서 개별적인 상행위만을 동의한다는 것은 생각할 수 없는 일이다. 즉 미성년자가법정대리인의 동의를 얻어 유효하게 상행위를 할 수 있는 경우란 없다.
같은 이유에서 민법 제5조제1항 단서도
상행위에는 적용되지 않는다.
가정법원이 피한정후견인에 대해 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위로서 상행위를 정한 경우 이는 포괄적인 영업을 동의대상으로 삼는 것을 의미한다고 함은 기술한 바와 같다. 그러므로 법정대리인이 피한정후견인의 상행위를 동의한다면 이는 미성년자의 영업의 허락과 같이 피한정후견인의 영업을 허락하는 의미를 갖는다.
미성년자가 회사의 사원이 될 때에는 당연히 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그런데 합명회사 및 합자회사의 무한책임사원은 회사의 업무를 집행하며(20), 회사를 대표한다(7). 이러한 행위는 사원의 지위를 취득하는 것과는 별개의 행위이므로 사원이 될 때 법정대리인의 동의를 얻었더라도 업무집행 및 대표행위를 할 때에는 다시 행위별로 일일이 법정대리인의 동의를 얻어야 할 것이다. 그러나 그같이 한다면 회사의 경영이 정체되고, 단체법상의 행위가 제 3자(법정대리인)의 의사에 의해 좌우된다는 문제점이 있다. 그러므로 무한책임사원이 되는 것을 허락한 때에는 무한책임사원의 지위에 수반되는 모든 행위에 대해서도허락한 것으로 보고, 미성년자가 단독으로 회사업무에 관한 행위를 할 수 있게 한것이다. 이 특칙은 미성년자가 일정한 기업활동을 할 수 있도록 포괄적인 권능을부여하기 위한 것으로서, 앞서 영업의 허락과 그 취지를 같이하는 것이라 할 수있다.
「지배인」(Prokurist)이란 영업주(상인)에 갈음하여 영업에 관한 재판상 또는재판외의 모든 행위를 할 수 있는 권한을 가진 상업사용인이다." 그리고 이지배인의 포괄적 대리권을 강학상 「支配權」(Prokura)이라 한다.
1) 권한의 정형성지배인은 상업사용인으로서 상인에 의해 선임되지만,
그 권한은 법규정 (1㎡)에 의하여 정형적으로 주어진다. 이 점 대리권의 내용이수권행위에 의해 주어지는 민법상의 임의대리와 다르고, 권한의 측면에서만 본다면 법정대리와 흡사하다. 그러나 지배인인지 여부는 역시 영업주의 수권행위의내용에 의해 결정되어야 할 것이다. 이 두 가지 특성을 반영하여 지배인을 정의하자면 영업주에 의해 법상 포괄적 대리권이 부여되는 상업사용인의 지위를 부여받은 자」라고 할 수 있다.
칭2) 명지배인인지 여부는 그 권한의 실질에 의해 판단되므로 지배인이란 명칭은 그 요건이 아니다. 실제 거래계에서는 지배인이란 명칭보다는영업부장 · 지점장 · 영업소장 등과 같이 기업 내에서의 계선상의 직위를 아울러표시하는 명칭을 선호한다.
3) 권한의 포괄성지배인은 그 권한이 영업 전부에 미친다는 점에서 권한이 가장 큰 상업사용인이며, 영업의 일부분에 한정하여 대리권을 갖는 부분적포괄대리권을 가진 사용인, 그리고 점포에서 물건판매의 대리권만 의제되는 물건판매점포의 사용인과 구별된다.
(5) 주체를 오인시킬 상호의 금지
1) 의의
누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 는 상호를 사용하지 못한다. 상인이 상호자유주의를 악용하여 타인의 영업으로 오인될 만한 상호를 사용함으로써 타인이 쌓은 신용과 사회적 지명도를 훔치는 사례가 있다. 이를 방치한다면 그 영업의 주체로 오인당하는 자에게 손실을 줄뿐더러 일반공중에 대해서도 영업주체에 관한 부진정한 외관을 제공함으로써 거래상의 손실을 줄 수 있다. 그러므로 상법은 영업주체의 오인을 유도할 만한 상호의 선정을 제한하고 있다.
2) 적용범위
상법 제23조의 규정은 주로 상인이 다른 상인의 상호 또는그와 유사한 상호를 사용한 경우에 적용되지만, 반드시 이에 한하는 것은 아니다.
상인이 아니라도 본조에서 말하는 ‘타인‘의 영업으로 오인할 수 있는 상호에서의「타인」이 될 수 있다. 예컨대 상인이 비상인인 저명인사의 성명이나 유명기관의명칭을 자기의 상호에 사용한 경우에 도서관에도 상법 제23조 제 1항이 적용된다. 그러므로 이름을 도용당한 비상인은 상법 제23조 제 2항의 손해를 받을염려가 있는 자」로서 상호의 폐지를 청구할 수 있다.
(3) 효과
부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를사용한 자에 대하여는 200만원 이하의 과태료에 처하며, 당사자간에 있어서는상호사용폐지청구, 손해배상청구 등의 문제가 생긴다. 구체적인 효과와 부정한목적」, 「타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호」의 의의 및 기타 상세한 점은 상호전용권에 관한 문제로 후술한다.
상호권의 성질에 관하여는 학설이 여러 갈래로 나뉜다. (1) 상호가 영업상상인을 나타내는 명칭이라는 점을 중시하여 인격권으로 보는 설, (ii) 상호의 경제적 가치와 기능에 중점을 두어 재산권으로 보는 설(일) () 상호권의 침해는 명예와 신용을 손상하는 점(인격권적 성질), 상호는 상인에게 경제적 이익을 주고 양도 가능한 점(재산권적 성질)을 아울러 감안하여 상호권은 인격권적 성질을포함하는 재산권이라고 하는 설(책)이 있다. 또 상호의 등기를 전후하여, (iv) 등기 전에는 인격권이나 등기 후에는 재산권이라고 하는 설, (v) 등기 전에는 인격권이나 등기 후에는 재산권성을 아울러 갖는 인격권이라는 설이 있다. 현재 우리나라 학자들 간에는 (ii) () 절반이 주장되고 있다.
상법상 상호는 등기함으로써 보다 강한 보호를 받음에 그치고 권리의 질이나양에 변화가 생기는 것은 아니므로 (iv), (v)와 같이 둥기를 전후하여 상호권의성질을 달리 설명함은 타당하지 않다. 그리고 상호 사용은 경제적 이익을 발생시킬 뿐 아니라 제도적으로 양도가 보장되어 있으므로 기본적으로는 재산권이나,
상호는 상인을 표창하고 또 통설이 지적하는 바와 같이 그 침해는 명예 · 신용의손상을 수반하므로 「인격권적 성질을 가진 재산권」이라고 함이 가장 본질에 접근하는 설명이다."
상법에 명문의 규정은 없으나 상호의 양도를
허용하는 것은 상호의 임대차도 아울러 허용하는 뜻으로 이해해야 한다.
상호의 임대자는 2가지 형태로 행해질수 있다.
상호만을 임대차하는 것과 영업과 더불어 상호를 임대차하는 것이다. 상호만의 임대차는 상호만의 양도가 허용되지 않는 것과 같은 취지에서 허용될 수없다."
그러나 영업을 임대차하면서 동시에 상호를 임대차하는 것은 가능하다고본다. 이 경우에는 영업과 상호가 일체를 이루므로 영업의 동일성 과학에 혼란을줄 리 없기 때문이다.
상호의 임대차의 효력을 정면으로 인정한 판례는 없으나,
어느 식당의 상호에 관한 분쟁에서 일방이 타방의 영업과 아울러 상호를 임차한것으로 사실인정한 판례가 있는데,
이는 영업과 함께 한 경우 상호의 임대차가 가능함을 전제로 한 것이다. 다만 영업과 함께 상호를 임대차한 경우에도 임대인이 명의대여자의 책임을 지는 수가 있다.
참조상호의 임대차는 상호권의 귀속에 변동을 가져오는 것이 아니므로 등기를 요하지 않는다. 그러나 임차한 상호는 임차한 영업에 관해 임차인을 나타내는 방법이므로 임차인 역시 그 영업에 관한 한 상호권을 누린다고 보아야 한다. 그러므로타인이 유사한 상호를 사용할 경우에는 제23조에 의해 상호의 폐지 및 손해배상을 청구할 수 있다.
상업장부 등 관계서류를 보존하는 이유는 그 원인된 법률관계에 관한 증거를보전하기 위함인데, 상사시효는 5년이므로 이미 분쟁이 발생한 사안에 관한 것이아닌 한 10년이란 장기간에 걸쳐 서류를 보존해야 하느냐는 의문이 제기된다. 그래서 상법은 일반적으로 상업장부 및 중요서류는 10년간 보존하도록 하되 전표나 기타 이와 유사한 서류의 보존기간은 5년으로 단축하고 있다. 전표는 현금이나 물품의 개별적인 출납을 증명하는 것이므로 상업장부나 계약서 등에 비해중요성이 덜하다는 취지에서이다. 그러나 전표도 관련된 원인거래에 관해서는 유력한 증거방법이 되므로 일률적으로 문서의 종류별로 중요성을 논하기는 어렵다.
그러므로 입법론으로서는 모든 서류의 보존기간을 5년으로 하되, 분쟁이 발생한사안에 관한 서류는 분쟁이 종료할 때까지 보존하도록 하는 것이 나을 것이다.
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