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법철학
마틴 골딩 지음, 장영민 옮김 / 세창출판사(세창미디어) / 2004년 9월

법철학 (마틴 골딩, 장영민 옮김)

Martin Golding, Philosophy of Law, 1975

1. 이는 일반 철학에서 대륙의 관념철학적 경향이 후퇴하고 영미의 실증적, 분석적 철학의 경향이 강하게 미치게 된 데 이유가 있는 것 같다 (심헌섭, 추천사, 3쪽).

2. 법철학은 두 종류의 문제를 다룬다. 규범적 (혹은 정당화적)인 문제와 분석적(개념적)인 문제가 그것이다. 플라톤의 크리톤이 첫째 종류의 예가 된다. 즉 이것은 어떤 행동(또는 행동유형)이 옳은가의 여부를 묻는다. 이에 대해서 플라톤의 대화편 에우티프론은 둘째 종류의 문제를 다루는 예를 보여준다. (14쪽)

3. 법철학 문제들 가운데 가장 으뜸가는 문제는 아마도 법개념의 분석이라는 문제일 것이다. 법이란 무엇인가? 한 사회에 법체계(legal system)가 존재한다는 것은 무슨 뜻인가? ... 그 핵심내용은 법과 도덕 간의 필연적인 관계가 있는가 하는 점이다. 법의 존재를 판별하는 기준 속에는 도덕적 요소도 포함되는가? 정당하지 못한 법이 효력있는 법일 수 있는가? ... 법은 전형적으로 어떤 식으로 행동하라 말아라 하는 의무를 부과한다. 그런데 어떻게 법의무를 이해하여야 할 것인가? 그것은 단순히 힘의 문제인가? ... 즉 법을 준수할 도덕적 의무가 있는가, 있다면 어떤 조건 하에서인가? 불복종은 정당화되는가? 그렇지만 아마도 더 근본적인 문제는 우선 먼저 법을 정당화하는 것이 무엇인가 하는 문제일 것이다. 왜 사회는 법을 가져야 하는가? (15쪽)

4. 법의 소관사항이 아닌 영역이 존재하는가? 이 문제는 오래 전부터 논의된 것이지만, 늘 새롭게 제기되는 문제로서 권위와 개인의 자유에 관한 문제이다. (17쪽)

5. 따라서 우리가 첫째로 해야 할 것은 이러한 관점에서 연구할 특정 주제를 정하는 일이다. (26쪽)

6. S에 법체계가 존재한다는 주장의 필요조건

1. S에 법규가 존재한다.

2. S에 법을 변경하거나 제정하는 기관이 존재한다.

3. S에 법의 위반사태를 판단하는 기관이 존재한다.

4. S에 법 강제기관이 존재한다.

5. S에 개인간의 분쟁을 해결하기 위한 기관이 존재한다. (30쪽)

7. 법규에 관해서는 세가지의 주된 문제가 있다. 그것은 법규의 인식과 존재의 문제, 법의무의 문제, 그리고 법체계의 내용의 문제이다. (41쪽)

8. 철학자의 문제는, 법이 (항상 그런 것이 아니지만) 일반적으로 법이 아닌 것들과 공유하는 많은 성격이 있다는 사실 때문에 나온다. 예컨대 법은 도덕규범이나 경기의 규칙과 같이 어떤 종류의 행위를 할 것을 요구하거나 금지한다. (45쪽) ... 그러나 관습규범과는 같지만 도덕규범과는 달리, 법은 일정한 범위의 영토 내에서 힘과 효력을 갖는다. (45쪽)

9. (행태적 기준) 말하자면 놀이하는 집단 속에서의 규칙의 효력(과 존재)을 주장하기 위해서는 그 일단의 규칙이, 적어도 행동이 그 규칙에 맞는다는 의미에서 실효성을 가져야만 한다. 이것은 한 사회의 법에도 마찬가지이다. 법의 효력을 주장하기 위해서는 법은 실효성이 있어야만 한다. (47쪽)

10. (심리, 행태적 기준) 다시 말해 효력 있는 법이란 그 구성원의 행위에 규범이 되고 있는, 즉 행위에 지침으로 사용되고 있는 법이라는 것이다. (47쪽)

11. (규범적 기준) 중요한 것은 법이 그 구성원들을 구속한다는 것이다. 이 견해에 따르면 그 구성원이 준수할 의무가 없는 법이란 효력이 있는 법이라고 할 수 없다. (48쪽)

12. -심리적, 형태적 접근방법의 연장이다-. 법이란 그 구성원들이 구속적인 것으로 승인할 때에만 구속력을 갖는다는 것이다. (48쪽)

13. 법이 존재한다는 것과 그 법이 좋으냐 나쁘냐 하는 것은 별개의 문제이다. (54쪽, 존오스틴, The Province of Jurisprudence Determined)