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법의 개념과 효력
로베르트 알렉시 지음, 이준일 옮김 / 고려대학교출판부 / 2007년 3월

1. 법개념을 둘러싼 논쟁에서 핵심적 쟁점은 법과 도덕의 관계다. 2천년 이상 계속된 논쟁에도 불구하고 예나 지금이나 두 개의 기본입장이 대립되고 있다. 실증주의적 입장과 비실증주의적 입장이 그것이다. (13면)

2. 모든 실증주의 이론은 분리 이론을 주장한다. 분리 이론에 따르면 법의 개념은 도덕적 요소를 포함시키지 않은 채 정의되어야 한다고 한다. 분리 이론이 전제하고 있는 것은 법과 도덕, 즉 법이 명령하는 것과 정의가 요청하는 것, 다시 말해 지금 존재하고 있는 법과 마땅히 존재해야 할 법 사이에는 아무런 개념필수적 연관성도 존재하지 않는다는 점이다.(14면)

3. 이로써 법실증주의적 법개념을 정의하는 요소로 남는 것은 단지 두가지 뿐이다. 즉 규정에 맞는, 또는 권위적인 제정성과 사회적 실효성이 그것이다. (14면)

4. 그에 반해서 모든 비실증주의적 이론은 결합 이론을 주장한다. 결합 이론에 따르면 법의 개념은 도덕적 요소를 포함시킨 채 정의되어야 한다. ... 진지하게 생각하는 비실증주의자가 실증주의자와 구별되는 이유는 오히려 다음과 같은 견해, 즉 법의 개념은 제정성과 실효성처럼 사실과 관련된 표지들과 함께 아울러 도덕적 요소들도 포함한 채로 정의되어야 한다는 견해를 주장하는 데 있다. (15면)

5. 첫 번째 결정례는 1968년의 국적 판결로, 법률적 불법이 쟁점이 된다. ... 이것은 고전적인 비실증주의적 논거이다. 어떤 규범이 규정에 맞게 제정되었고, 그 효력이 지속되는 동안 사회적으로 실효성을 갖는다고 하더라도 초실정법에 반하기 때문에 그 효력 또는 법으로서의 특성(...)이 부인되는 것이다. (18면)

6. 두 번째 결정례는 1973년 법 형성에 관한 결정으로 법률 문헌에 반하는 법관의 법 형성이 허용되는지, 즉 반문헌적 판결 contra-legem-Entscheidung이 허용되는지가 쟁점이 된다. ...“법이 성문법률 전체와 동일한 것이 아니다. 국가권력의 실정법규와 비교해서 법에 있어서는 사정에 따라 그 이상의 것, 즉 의미전체로서 헌법적 법질서 안에 자신의 근원을 갖고 있으면서 성문법률에 대하여 교정체로서 작동할 수 있는 것들이 존재할 수 있다. 그것을 발견하고 판결에서 실현하는 것은 사법의 과제이다.” (20면)

7. 어떠한 법 개념이 올바른 것인지 또는 적절한 것인지 하는 물음이 제기된다. 이 물음에 대답하기 위해서는 세 가지 요소들, 즉 규정에 맞는 제정성, 사회적 실효성, 내용적 정당성의 요소들을 서로 관련시켜 보아야 한다. ... 규정에 맞는 제정성과 사회적 실효성에는 아무런 의미를 부여하지 않고 오로지 내용적 정당성을 지향한다면 순수 자연법적인 또는 순수 이성법적인 법 개념이 등장한다. 한편 내용적 정당성을 완전히 배제하고 오직 규정에 맞는 제정성과 사회적 실효성 모두를, 또는 둘 중의 하나만을 지향한다면 순수 실증주의적 법 개념에 이르게 된다. (23면)

8. 여기서 이미 다양한 이론들이 한 가지 측면에서 정리되었다. 즉 효력개념을 포함한 법 개념에서 출발한다는 점이다. (42면)

9. 법개념의 세 가지 요소들인 사회적 실효성, 내용적 정당성, 규정에 맞는 제정성에 상응하여 사회학적 효력, 윤리학적 효력, 법학적 효력의 세 가지 효력개념이 있다. (122면)

10. 사회학적 효력개념의 대상은 사회적 효력이다. 규범은 준수될 때 또는 준수되지 않은 경우에 제재가 가해질 때 사회적으로 효력을 갖는다. (122면)

11. 사회적 효력개념의 문제를 상세하게 설명하는 것은 법사회학의 영역에서 이루어진다. 효과성에 대한 연구라는 경험적 문제제기는 구체화를 반드시 필요로 한다. 여기서는 세 가지 통찰로 충분하다. 첫째로, 사회적 효력이란 정도의 문제라는 점이다. 둘째로, 사회적 효력이란 준수와 비준수에 대한 제재라는 두 개의 기준에 따라 인식될 수 있다는 점이다. 셋째로, 법규범의 비준수에 대한 제재는 물리적 강제의 행사를 포함하고, 발전된 법체계에서 그러한 강제란 국가적으로 조직화된 강제를 말한다는 점이다. (124면)

12. 윤리학적 효력개념의 대상은 도덕적 효력이다. 규범은 도덕적으로 정당화될 때 도덕적으로 효력을 갖는다. 윤리학적 효력개념은 자연법과 이성법의 이론에 기초가 된다. 자연법과 이성법에서 규범의 효력은 사회적 실효성이나 규정에 따른 제정성과 관계가 없고, 오로지 도덕적 정당화에 의해 입증되어야 하는 내용적 정당성과 관련된다. (124면)

13. 사회학적 효력개념과 윤리학적 효력개념은 다른 효력개념의 요소들을 반드시 포함할 필요가 없다는 의미에서 순수한 효력개념이다. 하지만 법학적 효력개념에서는 다르다. 법학적 효력개념의 대상은 법적 효력이다. ... 법적 효력개념이 단시 사회적 효력의 요소만을 포함한다면 실증주의적 법적 효력개념이 문제되고, 법적 효력개념이 도덕적 효력의 요소도 포괄한다면 비실증주의적 법적 효력개념이 문제된다. (125면)

14. 효력개념의 극단적인 사안은 효력의 충돌에서 생긴다. (126면)

15. 개별규범이 법적 효력을 갖기 위해서는 사실 그것이 전반적인 사회적 실효성을 갖고 있을 필요는 없지만 최소한도의 사회적 실효성이나 실효성의 계기를 보여주어야 한다. 효과상실Derogation이라는 현상이 이에 해당한다. 효과상실이란 규범의 실효성이 위에서 말한 최소한도 미만으로 감소하기 때문에 법적 효력을 상실하는 것을 말한다. (130면)

16. “정의와 법적 안정성의 충돌은 다음과 같이 해결될 수 있는 것이다. 즉 제정과 권력을 통해서 보장된 실정법은 내용적으로 불법이고 합목적이지 않은 경우에도 실정법(률)의 정의에 대한 모순의 정도가 참을 수 없을 만큼 되어서 그 법률을 부정의한 법으로서 정의를 벗어나지만 않는다면 우위를 점한다.” (43면)