교양으로 읽는 법 이야기

교양으로 읽는 법 이야기 - 법정에서 소크라테스와 공자를 만나다
김욱 지음 / 인물과사상사 / 2007년 6월

교양으로 읽는 법 이야기
김욱 / 인물과 사상사, 2007

-..법에 내재하는 ..모순을 인정하고 '법치주의를 통해 법치주의를 지양한다는 자세로 끊임없이 노력하는 것이야 말로 진보를 향한 역사의 수수께끼를 푸는 유일한 길...(12)

-강자에게 유리하게 법적용이 되는 것이 불공평한 일이라는 것은 이론의 여지가 없지만 그렇다고 강자와 약자가 똑같이 기계처럼 법적용이 되는 것으로 법적 정의가 실현됐다고 큰 소리 치기도 힘들다.법은 이미 그 자체가 강자의 법이기 때문이다(22)

-..풍자적 주장...법은 정의롭다. 그것은 빵을 훔친 죄로 부자와 가난뱅이를 평등하게 처벌한다.(R.H.Tawney) 법은 그 장엄한 평등 속에서, 가난한 사람뿐만 아니라 부자에게도 다리 밑에서 자고,거리에서 구걸하고,빵을 훔치는 것을 금하고 있다(Anatole France) 사자와 소를 위한 하나의 법은 억압이다(William Blake)(22)

-로보캅은 법의 아이러니를 여실히 보여준다(29)

-우리는 기계같은 법적용을 통한 법치주의의 순수한 실현이 미래의 이상이라고 생각할 수 있다. 그러나 법이라는 강제규범은 그 자체로 이미 이상을 부정하고 있다. 법치주의는 자신을 부정하는 인치주의의 이상을 동시에 내재하고 있다.법치주의를 통해 법치주의를 벗어나는 것, 그것이야 말로 역사의 꿈이며 우리의 꿈이다.(36)

-진시황이...중국을 통일하기 전인 춘추(B.C.770~476)시대와 전국(B.C.475~221)시대는 노예제 질서가 붕괴되고 봉건제 토대가 확립되는 과도기..기존의 노예제 사회의 기득권을 유지하려는 지배계급과 새로운 착취관계를 토대로 봉건시대를 열려는 신흥 지배계급은 각축....그들..대표적인 이데올로기 대립이 바로 '예치'와 '법치'의 대립...(42)

-춘추시대...鄭 나라의 자산은 토지제도와 조세개혁 단행...정(정)에 형법을 새겨..공포...성문법을 공포한 것...귀족계급의 반대...성문법의 형식 그 자체였다는 점..왜 노예들에게도 성문법을 알게 하여 지배 질서를 유지케 하는 일에 반대했을까? 〈좌전(左傳)〉에...지배계급은 "사안에 부딪혔을 때 형을 만들고 미리 법을 설치하지 않"음으로써 노예계급으로 하여금 "형벌은 알 수 없고 위세는 예측할 수 없"게 했다....(44)

-...미국 작전사령부의 1995년도 비밀 연구보고는 "국제법이라든가 조약상의 의무와 같은 어리석음을 고집하는 것은 차치하고, 우리 자신을 너무 이성적이고 냉철한 머리를 가진 나라로 묘사하는 것은 자해 행위이다"고 기록...'미치광이 이론(mad man theory)'인데, 어떤 일관된 행위규범에 의한 지배가 아닌 지배국들이 도대체 어떤 '미친 짓'으로 이랬다 저랬다 할지 모른다는 공포심이 피지배국에게 폭력적 공포의 극대화를 가져올 수 있다는 뜻....(45)

-알고 보면 공자도 한비자도 지배층의 특권을 대변할 뿐...진(晋)의 조앙과 순인이 자산과 같은 형정을 만들자 공자는 "진이 망하겠구나! 그 도를 잃었다"....공자의 예치도 결과적으로....노예제 지배계급의 특권옹호에 훨씬 더 유리했던 것...(45~46)

-한비자는 바로 신흥봉건세력을 대변하는 이데올로그로서 법치를 주장한 것이고, 공자는 한비자 이전 시대에 노예주 귀족들을 대변하는 상대적 진보 이데올로그로서 예치를 주장....한 가지 더..통치규모(48)

-...결국 중세의 대세는 공자의 이념인 '덕치를 주로 하되 형벌로써 보완한다'는 덕주형보(德主刑輔)사상으로 귀결...한비자의 법치는 새롭게 떠오르는 신흥봉건세력이 기존의 노예주 계급을 공격하는 데 유용했을지 모르지만, 천하가 통일되고 난 후 그들 자신이 기득권층이 됐을 때는 별 도움이 되지 못해....법치란 그 내용이 아무리 계급적 의지를 반영했다 할지라도 궁극적으로 '동일 규범의 평등한 적용'이라는 방향성을 가질 수밖에 없고, 그것은 결국 자신들의 무제한적 권리를 제한하는 것으로 작용할 것이기 때문...공자에 의해 보완된 덕치-예치-인치 이염이 중세의 지배논리가 될 수 있었던 까닭...(48)

-..우리의 실정법은 예치..법치 이념의 모순을...어떻게..형법 제151조 2항은 "친족, 호주 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 전항(범인 은닉)의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다"고 규정...실정법도 모순을 인정....(50)

-〈성경〉은..."..생명은 생명으로, 눈은 눈으로, 이는 이로, 손은 손으로, 발은 발로, 화상은 화상으로, 상처는 상처로, 타박상은 타박상으로 갚아라"(이집트 탈출기 21:23~25)이른바 동태복수법(同態復讐法)...누구라도 당한 피해 이상의 가혹한 복수를 하지 말라는 의미로 해석한다면 그것은 당시 올바른 방향으로 엄청난 발전을 이루었다고 할 수 있을 것....(58)

-그리스에서 법(Dike)과 정의(Dikaion)은 같은 어원...정의의 여신을 디케(Dike)...로마에서도 법(Jus)과 정의(Justitia)는 같은 어원...영어의 정의, 즉 저스티스(Justice)의 어원...미국의 법무부는 Department of
Justice, 즉 '정의'부로 표현....(71)

-...안대를 한 유스티치아와 관련된...흥미로운 혼란...알브레히트 뒤러의 목판화에는 광대가 뒤에서 유스티치아의 눈을 가려 주는 모습...정의를 보지 못한다는 풍자...〈불공평〉에 나오는 유스티치아는 왼쪽 눈만을 가리고...눈을 뜬 것이 정의를 실현하는 데 도움이 되기 보다는 불공평을 야기한다는 풍자...(73)

-트라시마코스..소크라테스를 향해...정의는 이런 것이다."올바른 것이란 더 강한자의 편익이다"(77)

-...사회적 지위를 효율적으로 극단화시키는 것이 정의라는 플라톤의 꿈은 계급적 현실을 정당화하는 파시즘의 논리로 이뇬될 뿐....사회적 분업과 전문화를 부정하는 것이 정의로운 사회라는 마르크스의 꿈은 현실의 효율을 부정하는 극단적인 이상일 뿐....(89)

-(인혁당 사건)당시 대법원장이었던 민복기는...1978년 국민훈장 무궁화장을 받아...1964년 8월 중앙정보부가 제1차 인혁당 사건을 조작...'양심상 기소할 수 없다'고 반발한 서울지검 검사들을 힘으로 누른 일과 1975년 '사법살인' 때의 공로....민복기의 아버지, 민병석 또한 친일로 유명한 인물....경성지법 판사를 역임...."대한제국 황실의 척족으로서 을사조약과 한일병합에 앞장"....(100)

-(유신시대)서울지법 영등포지원 형사 부장판사...이영구와 광주고법 판사 양영태...긴급조치 위반...무죄 선고....(103)

-...〈링컨의 진실〉...저자 토마스 J. 딜로렌조...(108)

-전쟁은 노예제라는 부정의를 막기 위해서가 아니라 보호관세를 통해 남부를 착취하는데 불만을 품은 남부연합의 연방탈퇴를 무력으로 진압한 침략....연방탈퇴의 자유에 관한 연방험법 정신을 위반한 것...(110)

-...링컨이 1862년 〈뉴욕 트리뷴〉의 편집장인 호리스 그릴리에게 보낸....공식 서한..."이 전쟁에서 나의 중요한 목적은 연방을 구하는 것이지 노예제를 구하거나 파괴하는 게 아니오......노예제나 유색인종을 처리하는 문제는 연방을 구하는 데 도움이 되느냐, 그렇지 않느냐에 따라서 결정되어야..."(110)

-...북부의 자본가들로서는 보호관세를 통한 공산품과 노동력 공급원이 되는 노예제 폐지는 당연히 이상이었을 것이다. 그렇지만 노예제 폐지는 문자 그대로 북부 자본가들만의 이상일 뿐이다. 그렇게 될 경우
비싼 값에 국내외 공산품을 소비해야 하고 면화 생산에서 경쟁력을 잃는 남부 농업지역은 불만일 수밖에...남부가 연방 탈퇴를 선언하면....북부의 상공인들은 엄청난 시장을 잃는 경제적 재앙....북부의 공업 노동자들은....노예들이 해방되어 몰려오면 임금 삭감이...그런 노예들을 위해 징집되어 목숨까지 바쳐야 하는 전쟁....큰 불만...(113)

-...전쟁은 1861년에 일어났는데, 폭동(백인들이 뉴욕시에서 인종 폭동)은 왜 1863년에 일어났을까?.....
링컨이 노예해방에 서명한 것이 1863년 1월 1일 이기 때문....실질적으로 해방시킬 힘을 가진 지역은 제외하고, 남부군이 승리를 거두고 있는 지역에 대해서만 노예해방 선언...순전히 "군사적인 필요"에 의해....(114)

-미국의 대통령 선거에서 전체 유권자를 단일 유권자로 생각하지 않고 주별로 투표를 해서 각 주의 승자가 선거인단 전체를 독식하는 이유...적어도 정부 수립 당시에 미국시민은 연방의 시민이었다기보다 각 주의 시민이엇던 것....이것이 남북 전쟁 이전 주와 연방의 관계에 대한 일반적 인식....인식에 결정적 변화...게티즈버그 연설 이후....(118)

-독립전쟁의 원인이 관세를 둘러싼 본국과 식민지 이해관계의 대립....남북전쟁의 핵심적인 원인도 관세를 둘러싼 남부와 북부의 이해관계 대립....(119)

-법학에서는 "불법의 평등은 요구할 수 없다"고 정리...(123)

-법이란 모순없이 하늘나라에서 뚝 떨어진 추상적 규범이 아니라....권력의 법과 민중의 법이라는 대립물의 통일이며 그 대립이 입법, 행저으 사법이라는 법 실현 과정을 통해 끊임없이 발현되고 지양되는, 살라 숨쉬는 모순적인 규범....(124)

-....새롭게 등장한 부르주아 계급은 자신들이 이루고자 하는 자본주의 사회질서의 정당성을 어떻게 주장했을까?....봉건질서를 정당화했던 중세 교회 논리를 그대로 차용할 수는 없어...완전히 이탈하는 것도 불가능....기독교 신을 부정할 수는 없기 때문....묘책은 인간의 '이성'...인간은 신으로부터 직접 명령을 하달 받은 것이 아니라 이성을 부여 받아...이성을 통해 신의 의지를 찾을 수 있을 뿐....(141)

-...존 로크(1632~1704)..명에혁명이 일어난 2년 후인 1690녀에 〈정부에 관한 2개의 논문〉을 발표....명에혁명을 정당화하는 이데올로기적 논증.....구교도인 제임스 2세를 프랑스로 몰아내고...장녀 메리와 신교도인 윌리엄을 공동 왕인 메리 2세와 윌리엄 3세로 추대한 무혈혁명....1688년의 권리선언을 수락하고 왕위에...1689년에 권리장전을 통과....권리장전의 제1조는 "국왕은 왕권에 의해 국회의 승인없이 법률(의) 효력을 정지하며 법률의 집행을 정지할 수 있는 권한이 있다고 말해지고 있지만 그와 같은 것은 위법이다"는 것...절대왕권은 종식 되었고 입헌군주제의 기틀 마련....(142)

-로크에 따르면 인간의 이성이 곧 자연법...이성적으로 생각하면 누구나 쉽게 알 수 있는 질서, 그것이 곧 자연법..그러나...이성이 잘 작동하지 않는다....무지와 이해관계의 왜곡 때문에...구체적으로 적용하기가 어려워져....인간은 ....이러한 불편함을 극복하기 위해....자연상태에서 사회상태로 이행....자연 권리를 포기하고 입법부에 권리를 맡겨...이것이 '사회 계약'이다(145)

-...우리나라 헌법...자연법의 역사적 흔적...제10조:...국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다. 제37조 제1항: 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.(151)

-....19세기 들어서면 자연법론이 그 위세를 상실하기 시작....자본주의 혁명의 실질적 모순이 드러나고 그로 인해 실질적인 투쟁이 벌어졌던 세기...이미 기득권 세력이 되어 있는 부르주아에게 자연법론은 별로 도움되는 논리가 아니....실정법을 잘 준수하도록 설득하는 것이...도움...(153)

-자연법은 양날의 칼이라는 운명을 태어날 때부터 가지고....악법을 폐지하는데 뿐만 아니라 토지 재산권의 사회적 한계를 설정하는 진보적 논리에도 원용될 수....지배세력이 실정법을 앞세워 자연법적 요구를 회피한다 할지라도 자본주의의 원초적 이데올로기인 자연법이라는 논리형식은 그들을 압박하는 강력한 힘의 원천....(154)

-...1688년과 1789년 사이, 즉 명에혁명...프랑스 대혁명..시기에 몽테스키외(1689-1755)...이해하는 데 중요...자본주의 체제를 확립해가는 이 혁명과 혁명상이의 고민을 상징하는 인물....(156)

-관계가 무엇인지를 밝히고 싶은 사람은 사실에 주목...정당성을 주장하고 싶은 사람은 바로 그 사실관계를 개폐시킬 수 있는 정당성의 원천에 주목....몽테스키외와 같은 법해석론자와 로크와 같은 자연법론자들과의 가장 큰 차이점....(159)

-....몽테스키외가 보기에 법은 절대적이고 독립적이며 근원인 신이 일방적으로 자신의 의지를 실현시키기 위해 인간 사회에 어떤 필연적 관계를 명령해서 생긴 것이 아니다.오히려 현실 세계에 존재하는 어떤 필연적 관계가 규범을 만든다(160)

-...권력분립이란 말 그대로 입법, 행정, 사법이라는 단순한 기능의 분리가 안닌 그 세가지 기능을 행사할 권력이 어떤 세력(계급)에 의해 어떻데 나뉘는가에 초점...(168)

-..."남는 것은 2권뿐'...입법권은 세습적인 귀족원(상원)과 서민원(하원)으로 나뉘고, 집행권은 왕에게...(169)

-대의제에 관한 가장 유명한 논객....영구의 에드먼드 버크(1729~1797)....당신이 그를 선택한 순간, 그는 브리스톨(지역구)의 구성원이 아니라 의회의 구성원이 된다(177)

-..역사상 대의제에 관한 가장 흥미로운 논쟁은...미국의 독립과 건국 과정....영국...본국의 증세에 한계...1764년의 설탕법, 1765년의 인지세...1767년 본토의 토지세를 20%에서 15%로 내라는 대신....수입..관세..올려...식민지 저항....1770년 3월 5일 보스톤 학살 사건이 발생....타운센드 법을 철회했지만...차에 관한 관세만 남겨....1773년에 영국 의회는 파산직전의 동인도회사에 차 사업 독점권 부여...새뮤얼 애덤스가 저항의 선봉....대륙 최대 갑부..독덤권 때문에 위기 맞은...존 핸콕이 그를 지지....그는 1776년에 대륙의회 의장..독립선언서에 첫번째로...서명....(181)

-"대표 없이 과세 없다"는 ....설탕법 이후의 식민지 미국의 정치 슬로건...즉, 다른 대표에 의해 대표될 수 없다는 정치논리는...루소식 직접민주주의 원칙에 친화적....논리적 반전은 독립 후에...(183)

-...미국의 독립투사들은 영국 의회가 과세를 할 때는...약자...독립을 쟁취한 후 기득권 세력.....(184)

-...로베스삐에르는....."...각 개인은 그에게 의무를 지우게 되는 법의 제정과 바로 그의 일인 공공행정에 참여할 권리를 지닌다. 그렇지 않다면 모든 인간이 법 앞에서 평등하고 모두가 시민이라는 선언은 거짓에 불과...."(188)

-....〈자본〉에는 이런 문구가..."1833년부터 1864년까지의 영국의 공장입법의 역사보다도 자본의 정신을 더 잘 특징 짓는 것은 없다!"....노동력 보존을 위해 제정된 공장 입법이 어떤 식으로 개별 자본에 의해 농락당하며 끊임없이 진화해 가는지에 대한 절절한 강조....(197)

-마르크스는 하늘에서 선물로 주어진 천부인권 대신 민중의 피눈물 속에서 구체화되는 민중의 법을 믿었다(200)

-미국 최초로 여성 참정권을 주장한 수잔 브라우넬 앤소니.미국 헌법은 1920년에서야 여성의 참정권을 인정....(202)

-(공산주의의 혐의를 받아)1895년 미국 대법원은 ...한 세기 동안 고수해온 누진소득세 원칙을 버리고 그것을 위헌이라고 선언....1913년에...누진소득세법은 다시 제정....(205)

-1936년 미국의 연방 대법원은 뉴욕주가 제정한 여성최저임금법을 위헌이라고.....'계약의 자유'를 침해한다는 것이 그 이유....1937년에 여성과 미성년자의 최저임금을 규제한 워싱톤 주법을 합헌이라고 판결...그 사이에 어떤 일이.....?1936년 선거에서 ...루즈벨트 압도적 표차로 재선....대법원의 정원을 9인에서 15인까지 늘릴 수 있는 법안을 제안.....대법원이 변화하지 않으면 대법관 수를 늘려 아예 대법원을 인적으로 제구성 하겠다는 식의 ...공세...대법원은 항복...."...보호되는 자유는 사회적 조직 내에서의 자유다"라는 판결로의 이행....(207)

-...헌법이 규정하는 신체의 자유나 거주 이전의 자유,...직업 선택의 자유는 자본주의가 성립하기 위한 불가결의 자유임에는 틀림없다.(211)

-마르크스에 의하면 인간의 노동력이 그저 하나의 상품으로만 교환되는 자본주의적 인간관계의 토대가 다름 아닌 자유와 평등으로 묘사될 뿐.....천부인권이란 자유로운 노동자와 평등한 상ㅍ품교환을 위한 강제 규범일 뿐....(212)

-....노동자가 자유로운 것은 ...노동력을 판매하기 전까지 만이다....판매를 끝내버린 노동자에게 있어 노동력 상품의 소비과정(잉여가치의 실현 과정)은 결코 자유와 평등의 낙원이 아니며 자본주의적 부자유와 불평등을 경험하게 되는 무자비한 현실의 영역....(213)

-..잉여가치, "여기가 로도스다. 여기에서 뛰어보라"(215)

-공산주의 아래서는 지금까지 인간 간의 정의의 척도로 사용되던 평등한 권리(등가 교환)의 관념이 극복....오히려 불평등한 권리에 의해서 실현....능력에 따라서 분배받는 것이 아니라 필요에 따라서 분배 받는다.(218)

-....사회적 생산력의 충분한 발전에 조응하여 인간 본성의 이러한 회복이 나타나지 않는다면 그 사회는 결코 공산주의적 진화를 약속할 수가 없을 것....(221)

-...마르크스를 '틀렸다'고 부정할 수 있는 유일한 근거의 핵심은 그의 인간적 낙관론이기 비현실적이기 때문....공산주의적 인간의 탄생을 전제로 순수한 자본주의에서 순수한 공산주의로의 이행을 말한 마르크스는 비현실적....(222)

-....놀라운 것은 ...근대의 헌법체계가 자체 내에 그 가능성을 제시....헌법도...법치주의를 부정하며 법치주의와 모순을 일으키는 양심의 자유를 스스로 규정.....법 없이도 살 수 있는 인간성의 진화를 믿고 있는 근거규범.....단지 예수나 공자나 마르크스의 꿈이 아니라 우리의 헌법체계 속에 담겨있는 실천적 꿈이기도.....(224)

-우리 나라 무죄율...0.17%에 불과...(232)

-소크라테스의 재판이 자신들의 민주정을 위협당한 아테네인들의 정치적 긴장감 때문에 벌어진 사건...I.F.스톤의 연구.....아테네에서는 기원전 411년에...다시 404년에...독재정권을 수립...정체는 지배계급의 문제와 직결....과두정이냐 민주정이냐의 문제는 곧 지배가 귀족집단에 의해서....중간계급으로까지 확대되느냐의 문제..어느 정도의 부를 가진 사람들에 의해 이루어지는가 하는 문제와도 직결....중간계급의 시민권까지 위협하자 중간계급은 결국 다시 가난한 자들과 연대해서 민주정을 회복....문제는...화해를 거부한 귀족주의자들....401년에 가서야..투항,화해...2년 후인 399년에 소크라테스의 고발을 야기....측근들 가운데 두드러지게 부유하고 젊은 인물들이 세 번에 걸친 도시의 격변...주도적인 역할 수행....."젊은이들을 타락"시켰다는 기소 내용은 바로...소크라테스가.... 민주정에 친화적인 인물이 아니었던 것은 분명....플라톤도 마찬가지....정치 권력에 대한 욕심이 아닌 철학적 이유....소크라테스의 이상국간는 참된 철학자들이 여럿이든 한 사람이든 간에, 한 나라에서 최고 권력자가 되어....(246~248)

-...소크라테스의 전략은...유죄 여부를 가리는 첫 번째 투표에서뿐만 아니라 벌을 정하는 두 번째 투표에서도 일부러 지는 것....(251)

-그가 지켜야 한다고 말한 것은 법률과 판결이지 이른바 악법의 문제가 아니라는 점...자신의 탈옥으로 인해 배심원들에게 정당성을 부여해주는 것을 염려....마지막 유언은 "크리톤! 우리는 아스클레피오스께 닭 한 마리를 빚지고 있네.갚게나,소홀히 말고"였다.아스클레피오스는 아테네에 신전까지 마련된 의술의 신....믿지 않는 신에게 제물을 받칠 수는 없을 것...하필 의술의 신...?....죽어가고 있는데 의술의 신이 자신을 살릴 수 있다고 '믿는다'는 아테네의 법정을 향한 일종의 복수 같은 냉소...  

-소크라테스의 관념 속에는 두가지 모순이 작용....공동체를 유지시키는 법질서에 대한 인정...부당하 ㄴ법 현실에 대한 모순적 저항...이 저항이 판결 전 법정에서는 위법적 저항의지로 나타났으며 판 결 후 감옥에서는 준법적 저항의지로.....(256)

-2004년 헌법재판소는 소크라테스 일화의 남용문제에 대해서...준법정신을 강조하기 위한 사례로서보다는 실질적 법치주의와 형식적 법치주의의 비교 초론을 위한 자료로서 소개되는 것이 바람직....(256)

-강정구 사건은 검찰이 ...가정적 사실 판단을 규범적 가치판단으로 혼동해 국가보안법으로 처벌하기 위해 쓸데없는 소동을 일으킨 사례.....(266)

-법적 현상이란 물질이 지배하는 존재의 세계를 인정하면서 동시에 그것을 규범적으로 탈피하려는 인간의 모순적 상호 작용....물질이 지배하는 존재의 세계에 맹목적으로 의지한다면 법허무주의자가 될 것....인간의 의지작용만을 신뢰한다면 법만능주의자가 될 것....(272)