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공평한가? - 그리고 법리는 무엇인가, 판결비평 2005~2014 ㅣ 판결비평 1
참여연대 사법감시센터 지음 / 북콤마 / 2015년 2월
평점 : 
Agalma님의 "공평한가 - 1 집회의 자유 : 법은 인간 위에 있지 않다"
http://blog.aladin.co.kr/durepos/7555634
집회라는 개념을 먼저 짚고 넘어가고 싶네요,,,집회는 다수인이 공동의 목적을 가지고 평화적으로 일정한 장소에서 일시적으로 회합하는 행위를 말하는데,,개념적 요소로는 다수인, 공동목적, 장소, 집희의 평화성입니다,,이 요건에 대해서는 여러 학설이 존재하고 있지만,,,그중에 현대사회에서 제일 합당한 것을 끌어와 지금 활용하고 있습니다,,
1. 집시법 10조 : “누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다”
집시법 10조는 야간 옥외 집회를 원칙적으로 금지하고, 23조는 이를 위반한 자를 처벌한다. 그러나 집시법보다 더 상위법인 헌법 21조 1항은 “모든 국민은 언론‧출판의 자유와 집회‧결사의 자유를 가진다”고, 2항은 “언론‧출판에 대한 허가나 집회‧결사에 대한 허가는 인정되지 아니 한다”고 규정하고 있다. 집시법 10조는 집회 사전 허가 금지를 규정하고 있는 헌법 21조 2항을 정면으로 위반한 것이다.(p377) 2009년 집시법 10조는 위헌판결을 받았지만, 헌법불합치(※아래 밑줄긋기 참고)이기 때문에 2014년까지도 24시를 전후해 법 적용의 위헌 여부가 달라(p361)진다.
집회법 10조의 전문을 보면 이렇습니다,,
제10조 (옥외집회와 시위의 금지 시간) 누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다. 다만, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에는 관할경찰관서장은 질서 유지를 위한 조건을 붙여 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에도 옥외집회를 허용할 수 있다.
[헌법 불합치, 2008헌가25, 2009.9.24., 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2010. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.]
우선 이 헌법불합치의 결정이유는 헌법 제21조 제2항이 금지하고 있는 허가제에 해당하고,,,제21조 ②언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.,,헌법 37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배하여 그런 것 입니다,,,제37조 ②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
[한정위헌, 2010헌가2, 2014.3.27. 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문’ 가운데 ‘시위’에 관한 부분은 각 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다.]
더불어 한정위헌은 사건 법률조항에 존재하는 합헌적인 부분과 위헌적인 부분 가운데, 현행 집시법의 체계 내에서 시간을 기준으로 한 규율의 측면에서 볼 때, 규제가 불가피하다고 보기 어려움에도 시위를 절대적으로 금지한 부분의 경우에는 위헌성이 명백하다고 할 수 있으므로 이에 한하여 위헌 결정을 하기로 한다. 이 사건 법률조항과 이를 구성요건으로 하는 집시법 제23조 제3호의 해당 부분은, 이미 보편화된 야간의 일상적인 생활의 범주에 속하는 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다.
2. 집시법 6조 : 48시간 전의 신고제
집시법 6조 1항은 ‘야외에서 집회나 시위를 할 경우 48시간 전까지 관할 경찰서에 신고를 해야 한다’고 규정(p140)한다. 이는 긴급 집회나 우발적 집회의 규제이자, 1인 시위라도 여럿의 릴레이거나 일정한 간격이 엿보이면 집회로 간주해 처벌하는 수단으로 이용되면서, 신고제가 아니라 허가제로 악용되고 있다. “신고 의무는 원래 행정관청에 집회에 대한 정보를 전달해 질서유지에 협력하도록 하는 데 의의가 있는데”(p234), 집회에 나가 본 사람은 알겠지만 우리는 현장에서 뻑! 하면 해산명령을 받는다.
제6조 (옥외집회 및 시위의 신고 등) ① 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 다음 각 호의 사항 모두를 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 옥외집회 또는 시위 장소가 두 곳 이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 두 곳 이상의 지방경찰청 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다.
긴급집회와 우발적 집회도 다수설에 의하면 보호되어야 마땅하나,,,이조항은 지금 헌재판결에 의하면 견고한 편에 속해있기에,,,아직은 마땅한 대안은 뾰족이 나오지는 않고있습니다,,,
3. 집시법 5조 1항 : 가만히 있으라
집시법 5조 1항은 “집단적인 폭행‧협박‧손괴‧방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접 위협을 가할 것이 명백한 집회와 시위를 금지”(p550)하는 규정이다.
한미 FTA 협상 때는 폭력사태를 우려해 농민들이 아예 모이지도 못하게 사전 통제해 물의를 빚었다.
한국 집회의 폭력성, 야간 집회의 폭력성 우려는 과장되었다. 2007년 한국 집회의 물리적 충돌은 독일의 4분의 1 수준이었다. 그리고 시위가 과격해지는 것은 참가자에게 있기보다 경찰의 과도한 물리력이 동원되면서 촉발되기 일쑤다. “미국 린든 존슨 대통력이 만든 1967년의 ‘사회혼란에 관한 자문위원회’나 1968년의 ‘폭력의 원인과 방지에 관한 위원회’가 조사한 결과”(p359)에서도 확인되었다.
제5조 (집회 및 시위의 금지) ① 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회나 시위를 주최하여서는 아니 된다.
1. 헌법재판소의 결정에 따라 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회 또는 시위
2. 집단적인 폭행, 협박, 손괴(損壞), 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회 또는 시위
이 조항은 합헌결정인데 요지는 이렇습니다,,,
가. 구 집시법 제5조 제1항 제2호에 의하여 주최가 금지되는 집회는 형법상 범죄인 폭행·협박·손괴·방화 등 행위가 집단적으로 이루어 짐으로써 개인의 생명·자유·재산 등 기본권보호 및 국가와 사회의 존속을 위해 필수적인 것으로 인정되는 가치와 규준 등에 대해 사회통념상 수인할 수 있는 혼란이나 불편을 넘는 위험을 직접 초래할 것이 명백한 집회 또는 시위를 말하며, 구 집시법 제19조 제4항에 의하여 형사처벌되는 참가행위는, 행위자가 집회 또는 시위에 참가할 당시 그 집회 또는 시위가 제5조 제1항 제2호에 위반하여 주최된 것이라는 점을 인식하고, 집회 또는 시위의 목적에 뜻을 같이해 그 장소에 함께 모이는 행위를 말하는 것이므로, 이 사건 법률조항들은 그 의미가 불명확하다고 볼 수 없고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보이지 않으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
나. 집단적인 폭행·협박 등이 발생한 집회 또는 시위를 해산하고 질서를 회복시키는 데는 일반적으로 상당한 시간과 경찰력이 동원되고, 그 과정에서 공공의 안녕질서나 참가자나 제3자의 신체와 재산의 안전 등이 중대하게 침해되거나 위협받을 수밖에 없으므로, 그와 같은 집회 또는 시위의 주최를 절대적으로 금지하는 것은 공공의 안녕질서를 유지하고, 집회 또는 시위의 참가자나 이에 참가하지 않은 제3자의 생명·신체·재산의 안전 등 기본권을 보호하기 위한 것으로서 정당한 목적달성을 위한 적합한 수단이며, 목적달성에 필요한 정도를 넘은 과도한 제한이 된다고 보기 어렵다. 나아가 위와 같은 금지에 위반한 정을 알면서도 그러한 집회 또는 시위에 참가한 자는 직접 폭행·협박 등 행위에 참여하지 않았다 하더라도 고유한 불법성이 인정되고, 그러한 참가행위의 금지는 폭력적 집회 또는 시위의 확대 방지를 위한 사전예방의 측면에서도 필요성이 인정된다. 한편 이 사건 법률조항들을 통해 달성하려는 공공의 안녕질서 유지, 기본권 보호의 필요성은 양보하기 어려운 것이므로, 그로 인해 제한되는 사익과의 관계에서 현저한 불균형이 존재한다고 보기도 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항들은 과잉금지원칙에 위반하여 집회의 자유를 침해하지 아니한다.
현재까지 변함없는 헌재의 태도입니다,,,,
4. 집시법 11조 : 절대적 집회 금지 구역 설정
개별적인 경우와 구체적 상황을 고려하지 않은 집시법 11조는 집회의 목적과 효과에 가장 중요한 집회 장소를 차단한다.
“집시법이 규정한 ‘국회의사당, 각급 법원, 헌법 재판소, 대통령 관저, 국회의장 공관, 대법원장 공관, 헌법재판소장 공관, 국무총리 공관’은 청사나 저택의 울타리에 의해 이미 충분한 거리를 확보하고 있을 뿐 아니라 업무를 수행하는 데 영향을 받을 여지가 없어 절대적 집회 금지 구역을 설정할 정당성이 없다. 오히려 국민의 다양한 여론에 귀 기울여야 할 기관과 관저임을 감안하면 현재의 경계는 너무 멀어서 문제다.”(p552)
제11조 (옥외집회와 시위의 금지 장소) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.
1. 국회의사당, 각급 법원, 헌법재판소
2. 대통령 관저(官邸), 국회의장 공관, 대법원장 공관, 헌법재판소장 공관
3. 국무총리 공관. 다만, 행진의 경우에는 해당하지 아니한다.
4. 국내 주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 외교기관 또는 외교사절 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 해당하지 아니한다.
가. 해당 외교기관 또는 외교사절의 숙소를 대상으로 하지 아니하는 경우
나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우
다. 외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최하는 경우
각급법원의 헙헙결정요지는 이렇습니다,,
1. 집회의 자유는 집회를 통하여 형성된 의사를 집단적으로 표현하고 이를 통하여 불특정 다수인의 의사에 영향을 줄 자유를 포함하므로 이를 내용으로 하는 시위의 자유 또한 집회의 자유를 규정한 헌법 제21조 제1항에 의하여 보호되는 기본권이다.
2. 집회·시위장소는 집회·시위의 목적을 달성하는데 있어서 매우 중요한 역할을 수행하는 경우가 많기 때문에 집회·시위장소를 자유롭게 선택할 수 있어야만 집회·시위의 자유가 비로소 효과적으로 보장되므로 장소선택의 자유는 집회·시위의 자유의 한 실질을 형성한다.
3. 각급법원 인근에서의 옥외집회나 시위를 금지한 이 사건 법률조항은 법원의 기능보호와 법원의 안녕보호를 그 입법목적으로 하는데, 다만 법원의 안녕보호는 법원의 기능보호에 기여하는 한도에서 입법목적으로 평가된다.
4. 법원의 기능은 사법작용의 공정성과 독립성이 확보될 때에만 제대로 유지될 수 있는데, 사법작용의 공정성과 독립성은 헌법적 요청이므로, 법원의 기능보호를 핵심으로 하는 이 사건 법률조항의 입법목적은 헌법이 적극적으로 요청하는 바로서 정당성이 인정되고, 이에 따라 법원에 대한 특별한 보호에 정당성을 부여한다.
5. 위와 같이 법원의 기능에 대한 보호는 헌법적으로 요청되는 특수성이 있기 때문에 각급법원 인근에서의 옥외집회나 시위를 예외 없이 절대적으로 금지하더라도 이는 추상적 위험의 발생을 근거로 금지하는 불가피한 수단이므로 침해의 최소성을 갖추었다.
6. 이 사건 법률조항에 의하여 집회·시위의 자유가 제한되더라도 집회·시위로 달성하려는 효과가 감소되는 것일 뿐 그 자유에 대한 중대한 제한이라고 하기 어렵고, 독립된 건물을 가지고 그 주변의 일반건물과 어느 정도 이격거리를 두고 있는 경우가 많은 우리 나라 법원의 일반적 구조상 제한되는 집회·시위의 범위는 상대적으로 작은 반면 사법기능의 보호라는 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 매우 커서, 법익의 균형성도 갖추었다.
또한 국회의사당 합헌결정요지도 이렇습니다,,,
이 사건 법률조항은 국회의원 등에게 직접적인 비난을 가하거나 위세를 보여 심리적 압박감을 줄 위험이 있거나 국회 출입을 어렵게 할 수 있는 국회 인근의 옥외집회 또는 시위를 절대적으로 금지하는 것이다. 이는 국회의원과 국회의 일반 직원, 그리고 국회에 출석하여 진술하고자 하는 일반인료 등이 어떠한 압력이나 위력에 구애됨이 없이 자유롭게 국회의사당에 출입할 수 있도록 하고, 국회의사당과 국회 시설의 안전이 보장될 수 있도록 하여 헌법기관인 국회의 기능을 보장하기 위한 것이므로 정당한 입법목적 달성을 위한 적합한 수단임이 인정된다.
국회가 수행하는 헌법적 기능은 그 특수성과 중요성에 비추어 특별하고 충분한 보호가 요청되는데, ‘집회 및 시위에 관한 법률’상의 일반적인 규제나 형사법상의 사후적 규제만으로는 국회의 기능을 보호하기 위한 효과적인 수단이 된다고 보기 어려우며, 이 사건 법률조항 외에 달리 덜 제약적인 수단이 명백히 존재한다고 보기 어렵다. 한편 이 사건 법률조항은 외교기관 인근 집회와 같은 예외적 허용에 관한 규정을 두고 있지 않으나, 이는 국가정책 결정기관으로서 국회의 입법권이 거의 모든 국가적·사회적 현안에 미치고, 휴일이나 휴회기 등에도 국회의 업무는 성질상 중단되지 아니하는 등 국회의 기능이나 역할에 비추어 예외를 두는 것이 적당하지 않기 때문이므로 예외적 허용을 인정하지 않는 것이 침해의 최소성 원칙에 반한다고 보기 어렵다.
이 사건 법률조항으로 인한 사익의 제한은 국회 인근에서의 집회의 제한이라는 좁은 범위의 장소적 제한인 반면 국회의 기능보호는 대의민주주의 제도 아래에서 절대적인 중요성을 지닌다고 할 것이므로 이 사건 법률조항으로 인한 집회․시위 효과의 감소 및 이에 관련된 자유의 제한은 감수할 만한 정도의 것으로 보이므로, 법익균형성 원칙에 위배된다고 인정하기 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지 원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하지 아니한다.
5. 집시법 12조 : 교통 소통을 위한 제한
“집회‧결사의 자유는 근대국가가 성립한 뒤 자본주의적‧부르주아적 지배층에 맞서는 무산대중의 항변으로서 갖는 의미가 더 크다. 노동자들의 조직인 노동조합이 합법화되어가는 과정에서, 또 미국에서는 흑인들이 조직을 만들고 대중 집회를 통해 자신들의 주장을 자유로이 밝히는 가운데 실질적으로 형성된 것이다.”(p459)
집시법 12조의 문제점을 본문에서 정확히 짚고 있다. “군중이 모이기 때문에 교통 불편이 우려된다는 식의 사고가 아니라 그토록 많은 군중이 모여서 주장할 정도라면 정치권은 물론 모든 국민은 당연히 교통 불편을 감내하고 경청해야 한다는 식의 사고가 좀 더 헌법에 합치하는 태도”(p463)이며, 민주주의를 구현할 대책일 것이다. 차벽으로 둘러싸 더 큰 도로혼잡을 유발하고, 집회 참가자들에게 도로교통법 위반을 유도하는 그 실태까지 더 말할 필요 있을까.
12조 3항은 소음 발생을 제한하는 규정인데, 집회 참가자들은 침묵하라는 소리와 같다.
제12조 (교통 소통을 위한 제한) ① 관할경찰관서장은 대통령령으로 정하는 주요 도시의 주요 도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통 소통을 위하여 필요하다고 인정하면 이를 금지하거나 교통질서 유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있다.
②집회 또는 시위의 주최자가 질서유지인을 두고 도로를 행진하는 경우에는 제1항에 따른 금지를 할 수 없다. 다만, 해당 도로와 주변 도로의 교통 소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통 불편을 줄 우려가 있으면 제1항에 따른 금지를 할 수 있다.
이 조항은 이렇습니다,,,,제12조의 교통소통을 위한 장소제한의 경우에도 금지제한대상의 도로를 법률에서 직접 규정하지 않고 대통령령에서 정하도록 한 것이 문제입니다만,,,,규제대상도로를 지나치게 광범위하게 규정하고 았어서 더 문제이죠,,
제12조의3 (확성기등 사용의 제한) ①집회 또는 시위의 주최자는 확성기 북 징 꽹과리 등 기계기구(이하 이 조에서 “확성기등”이라 한다)의 사용으로 타인에게 심각한 피해를 주는 소음으로서 대통령령이 정하는 기준을 위반하는 소음을 발생시켜서는 아니된다.
②관할경찰관서장은 집회 또는 시위의 주최자가 제1항의 규정에 의한 기준을 초과하는 소음을 발생시켜 타인에게 피해를 주는 경우에는 그 기준 이하의 소음유지 또는 확성기등의 사용중지를 명하거나 확성기등의 일시보관 등 필요한 조치를 할 수 있다.은
지금은 제14조 (확성기등 사용의 제한) ① 집회 또는 시위의 주최자는 확성기, 북, 징, 꽹과리 등의 기계·기구(이하 이 조에서 "확성기 등"이라 한다)를 사용하여 타인에게 심각한 피해를 주는 소음으로서 대통령령으로 정하는 기준을 위반하는 소음을 발생시켜서는 아니 된다.
②관할경찰관서장은 집회 또는 시위의 주최자가 제1항에 따른 기준을 초과하는 소음을 발생시켜 타인에게 피해를 주는 경우에는 그 기준 이하의 소음 유지 또는 확성기등의 사용 중지를 명하거나 확성기 등의 일시보관 등 필요한 조치를 할 수 있다. 수정되었습니다만,,법조문의 순서가 다르죠,,,,
그냥 제 생각은 이렇습니다,,,,우리나라의 헌법재판소의 결정을 맹렬하게 비판하는 것도 굉장히 좋은 행동이지만,,,,정확한 사실에 기반해서 이야기를 전개하는 것도 가치있는 일이라는 것도,,,그러니깐,,,헌법재판관들이 우리의 상식과는 괴림감있게 결정 판단하는 것은 명백한 원칙이 있고 나름대로 이성적인 태도라는 거죠,,,물론,,,재판관들의 청문회를 들어보면 기가 찰일이지만 ,,어떻하겠습니까,,그분들 인생철학이 그렇다는데,,,그냥 나열식으로 법조문을 언급만 하였는데,,,,주관적인 코멘트를 열심히달고 싶었지만,,,,저는 아직까지,,,,약간은 보수적인 관점을 유지하고 있어서,,,,그러니깐,,,시스템에 대해서 격렬하게 저항하기보다는 그안에서 약간은 순응하여 삶의 대안을 철저하게 모색하는 것도 지혜로운 인생을 살아가는 방법이라는 생각이 드네요,,,아직은 때가 아닐까하는,,,,,,,