남성의 병역의무, 헌법 위배하는 것 아니다

너와 나, 그리고 우리의 헌법
이수천 지음 / 삼일인포마인 / 2020년 3월

남성의 병역의무, 헌법 위배하는 것 아니다

[서평] 『너와 나, 그리고 우리의 헌법』(이수천, 삼일인포마인, 2020.03.24.)

법학박사이자, 공인회계사, 세무사인 이수천 저자. 그는 국세 관련 위원 활동을 하면서 건국대 겸임교수로도 활동하고 있다. 그동안 상법, 세법, 헌법에 대한 책을 써온 저자 이수천 씨. 그는 우리가 접하는 대부분의 뉴스는 헌법에 대한 이야기라고 언급했다. 『너와 나, 그리고 우리의 헌법』의 시작은 헌법전문이다. 헌법전문은 헌법의 헌법이라고 불릴 만큼 가장 중요한 내용이다. 

헌법전문은 국민투표에 의해 개정되었다. 헌법전문은 헌법의 핵심으로서 헌법으로서의 효력 역시 인정된다. 헌법전문에는 우리나라 역사가 고스란히 담겨 있다. 3·1 운동부터, 4·19 혁명까지 그 정신을 이어받는다고 적혀 있다. 헌법총강 제1조 제1항, 제2항을 보면, “대한민국은 민주공화국이다.”, “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.”. 영화 <변호사>의 유명한 대사가 여기에 있다. 헌법은 국민주권주의를 주창한다. 

헌법 제2조 제2항을 보면, “국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다.” 이번 코로나19 사태로 재외국민들이 한국으로 되돌아오고, 투표권까지 인정하는 게 헌법에 명시돼 있는 것이다. 헌법상 국민주권주의의 주체가 되기 위해선 「국적법」을 따라야 한다. 이수천 씨는 국민과 국적을 따로 떼어서 생각하기 어렵다고 적었다. 

국민주권주의의 민주공화국 ‘대한민국’

인권과 기본권은 다르다. 특히 외국인인 경우 인권 차원에선 당연히 보호받지만, 대한민국 국민이 누릴 수 있는 기본권에선 제외된다. 이수천 저자는 14쪽에서 다음과 같이 적었다. “다만, 인권적 요소가 강한 기본권은 외국인도 누릴 수 있는 경우가 있다.”

헌법 제3조 “대한민국 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.” 여기서 영해는 기선(baseline)으로부터 12해리(1해리 1,852m)까지의 바다를 말한다. 

헌법에서는 자유민주적 질서에 입각한 평화통일을 지향하고 있다. 하지만 현재 북한주민은 외국인에 준하는 지위에 있는 자로 간주된다. 또한 ‘자유민주적’이라 함은 사유재산의 보장을 의미한다. 통일이 된다고 내 재산이 국가에 환수 조치되는 일은 없다는 것이다. 

헌법 제5조 제2항은 “국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.”고 명시한다. 따라서 전두환의 5·18민주화운동 때 자행한 군사 행동은 국군의 사명을 저버린 행위이다. 

헌법 제8조는 정당에 대한 내용이다. 정당 관련 법률은 정당법, 공직선거법, 정치자금법이다. 제3항은 “정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며, 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다.”고 명시한다. “보조할 수 있다”는 것은 의무를 의미하지 않는다. 

5·18민주화운동 때 군사 동원은 헌법에 위배

국민의 권리인 기본권이 명시된 제10조는 포괄적 기본권을 다룬다. “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.” 『너와 나, 그리고 우리의 헌법』의 생각해보기를 보면, 배아와 태아를 기본권인 생명권의 주체가 될 수 있는지 물음을 던진다. 배아는 생명권의 주체로 보기 힘들고, 태아는 “배아 이후 출산 시까지의 생명체”이기에 가능하다는 해석이다. 

이 서평에서 마지막으로 살펴볼 조항은 제11조 평등권·평등원칙이다. “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.” 매우 중요한 조항이다. 이수천 저자는 평등이 절대적 평등이 아니라 상대적 평등, 실질적 평등에 가깝다고 강조했다. 

생각해보기에선 남성에게만 지워진 병역 의무가 여성에 비해 평등권을 침해하는 일인지 따져본다. 헌법 제39조는 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의해 병역의무를 진다고 규정한다. 그래서 「병역법」이 제정돼 운용되고 있다. 병역의무 관련, 국회에 ‘광범위한 입법재량’이 허용되기 때문에 남성의 평등권을 침해하는 것으로 볼 수 없다는 해석이다.