반직관적이라 흥미로운 주장: 판사의 도덕적 독법이 자유 수호의 제도

자유의 법
로널드 드워킨 지음, 이민열 옮김 / 미지북스 / 2019년 12월

서론만 세번 읽고 이해한 것:

1. 저자는 헌법이란 늘 당대적 해석을 통해 구체사건에 적용되어야 하는 추상적 도덕원리 다발이고, 이 추상원리를 새롭고도 구체적인 눈앞의 사건에 대한 사법심사를 위해 구체적 원리로 풀어내야 하는데--이게 바로 도덕적 독법moral reading of the constitution, 이건 원본주의(당시 입법자의 의도를 추리하는 건 말이 안 됨. 당시의 역사를 고려하는 건 맞음. 원본주의는 입법자의 당시 의도를 추리하여 헌법을 웡리가 아니라 구체적 명령으로 받아들임.)가 아니라 판사의 도덕적 독법으로만 가능하며, 사실 이는 실무적으로 언제나 이미 그러하였지만 공식적으론 부인되어 왔다는 것.

2. 왜 부인되어 왔나? 바로 판사 개인의 판단에 맡기는 것이 민주주의에 반한다는 인상비평 때문.

그럼 미국은 민주주의를 무엇이라고 보기에 도덕적 독법과 원본주의를 부인하고 제3의 길을 찾겠다는 (실패로 판정난) 시도를 계속하는가? 바로 민주주의는 다수결제라고 보기 때문.
근데 민주주의 즉 인민에 의한 통치는 다수결민주주의만 있는 게 아냐. 같은 레벨의 옵션에 입헌민주주의도 있어. 즉 다수결이 민주주의 실현의 유일한 조건이 아니야!

3. 민주주의 실현하려면 대충 가정하지 말고 그것에 대한 정교하고 정확한 이해가 필요해. 민주주의=다수결제 아님!

예를 들어 인민은 뭐야. 통계적 인민(미국식)을 말할 수도 있고 공동적 인민(유럽식)일 수도 있어. 그런데 다수결제는 통계적 인민을 전제하는 미국식 사고(사안에 따라서는 비다수결제를 예외적으로 따를 수 있지만 그것은 늘 비용이 추가되는 일이며 타협이며 손상이다. 즉 다수결제가 디폴트다,라는 입장)가 아니라 공동적 인민을 뜻해.

둘째, 인민에 대하여 다수결이 아니라 입헌적인 독법이 적용되면 훼손된다고 당신들이 주장하는 것은 뭐임? 평등이라는 답, 공동체의 자유라는 답, 공동체라는 답-→ 셋 다 아님을 하나하나 설파. 평등은 평등한 배려를 의미하지 개개인이 낼 수 있는 충격이나 영향의 레벨에서는 추구될 수가 없고, 자유--즉 자기결정/자치는 다수결이 아니라 오히려 입헌적 방식으로써만 지켜져. 공동체의 선은 사법 결정 전후의 공적 토론으로 더 잘 보장되. 의회(다수결)에 의한 독재를 보정하는 길이 사법부에 있음.

그러므로 도덕적 독법은 역사 / 실무 / 통합성이라는 세 가지 관점에서 볼 때 지지받을 수 있는 유일한 해법이라는 결론.

* 한가지 찜찜한 것은: 판사의 도덕적 독법이 결국 직업 엘리트층의 이익과 권력 망의 확장을 의미한다며 그 권한을 인민에게 넘겨주라는 의견에 대하여 → 이 서론 전체의 견해에 인민에 의한 통치의 실제 대한 널리 알려진 (옳은) 견해를 덧붙이면 간단히 반격될 터인데, 그리 안 하고 자신의 다른 글을 기반으로 비판하고 넘어감. 근데 그 글이 뭔지 안 나와 있어서 찜찜. 35페이지.