자유의 법
로널드 드워킨 지음, 이민열 옮김 / 미지북스 / 2019년 12월
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그러므로 반복해서 말하건대, 도덕적 독법은 실무에서는 혁명적이지 않다. 변호사와 판사들은 그들의 일상 업무 속에서 본능적으로 헌법을 새로운 도덕 판단을 통해서만 구체적 사건에 적용될 수 있는 추상적인 도덕적 명령의 표현으로서 다룬다. ... 그러나 판사들이 공개적으로 도덕적 독법을 인정하거나, 그것이 그들의 헌법 해석 전략이라는 점을 시인한다면 정말로 혁명적인 일일 것이다. 심지어 그것을 인정하기 일보 직전인 학자와 판사들도 움츠러들어, ... - P10

그들은 스스로를 과거와 미래의 다른 공직자들과 함께 정합적인 헌법적 도덕을 정교화하는 동반자로 여겨야 한다. 그리고 그들이 기여하는 바가 나머지 다른 동반자들이 기여한 것과 들어맞는지 주의 깊게 살펴야 한다(나는 다른 곳에서 판사들은 각자가 쓴 한 장의 내용이 전체 이야기의 일부로서 이치에 닿는 연작소설을 함께 창작하는 저자들과 같다고 말한 바 있다). - P22

반면에 도덕적 독법은 거의 한 번도 명시적으로 지지를 받은 적이 없고, 오히려 종종 명시적으로 비난받았다. 내가 기술한 이 두 가지 대안 중 어느 것도 도덕적 독법을 폄하하는 이들이 실제로 받아들이지 않는다면, 그들이 염두에 두고 있는 대안은 무엇인가? 그 답은 놀랍다. 아무것도 없다. ... 그들은 올바른 방법은 개인의 기본적인 권리 보호와 인민의 의사 존중 사이에서 올바른 균형을 잡는 무언가라고 말한다. 그러나 그 올바른 균형이 무엇인지 명시하지 않으며, 우리가 그 균형을 찾기 위해 어떤 척도를 활용해야 하는지조차 이야기하지 않는다. - P28

첫 번째는 구조적인 것이다. 이 조건들은 공동체가 진정한 정치 공동체로 여겨지기 위해서는 전반적으로 가져야만 하는 특성을 기술한다. 그 구조적 조건들 중 일부는 본질적으로 역사적이다. 정치 공동체는 명목상의 것 이상이어야 한다. 그것은 일반적으로 인정되고 안정된 영토의 경계를 낳은 역사 과정을 통해 확립되어야 한다. - P44

자기 삶의 중심적 가치에 대한 자신의 고유한 책임을 믿는 사람은 심의에서 평등한 투표권을 가졌다 하더라도 집단에 그 책임을 양도할 수 없다. 진정한 정치 공동체는 따라서 독립적인 도덕적 주체들의 공동체가 되어야 한다. 공동체는 정치 도덕 윤리 판단의 사안에 관해 시민들이 생각할 바를 명하지 않아야 하며, 그와는 반대르 그들 자신의 반성적이고 최종적인 개인적 확신을 통해 이 사안들에 관한 신념에 도달하도록 북돋우는 여건을 제공해야 한다. - P47

헌법 결정이 난해하고 개념적인 기능의 기술적 수행으로 여겨질 때, 헌법 원리에 대한 유용한 국민적 토론이 일어날 가능성은 거의 없다. 그 가능성은 헌법의 도덕적 독법이 사법부의 의견에 의해 가리고 사법부의 의견에서 더 솔직하게 인정된다면 향상될 것이다. - P55

최선의 제도적 구조는 민주주의의 조건이 실제로 무엇인가라는 본질적으로 도덕적인 질문에 최선의 답을 산출하고, 이 조건을 안정적으로 준수하도록 보장하는 것이다. ... 여기에는 입법자들이 금전적인 것이든 정치적인 것이든 갖가지 종류의 정치적 압력에 취약하다는 사실도 포함된다. 그래서 의회는 정치적으로 인기 없는 집단의 권리를 보호하는 가장 안전한 장치가 될 수 없다. - P59

판사는 이런 종류의 논변을 할 책임이 없다거나, 그런 논변을 전개할 권한이 없다거나, 그렇게 하는 것은 비민주적이라거나, 판사의 임무는 법을 시행하는 것이지 도덕을 사변하는 것이 아니라는 등의 낡고 비겁한 이야기를 들이밀기덴 너무 늦었다. 그 낡은 이야기 역시 철학이지만, 나쁜 철학이다. 그것은 그 이야기가 조금도 이해하지 못한 개념--법과 민주주의--에 호소한다. - P65

그는 공동체의 정의에 관한 가장 심층적이고 중요한 결정에 공동체의 시민들이 참여하지 못한다면, 정치 공동체는 번영할 수 없고, 그 시민들은 도덕적 책임감을 발전시키고 개선할 수 없다고 생각했다. - P554

핸득 이야기했듯이, 이 원리들의 원래 ‘입안자들‘이 그 원리들을 어떻게 해석했을지 판단하려는 어떠한 시도도 희망 없고 무의미한 짓이다. 그러므로 그것은 결국에는 입법자들의 해석이 우선해야 하는가 아니면 판사들의 해석이 우선해야 하는가라는 탈출 불가능한 질문이 된다. 그리고 어느 쪽 답도 싫어하는 법률가들이 그 둘 사이에서 답을 구해왔지만, 핸드가 지적하듯이 그 사이에는 어떠한 논리적 공간도 존재하지 않는다. - P556

국가의 모든 중요한 집단적 도덕적 결정을 공중과 별개로 결정을 내리고 공중에게는 델포이 신전의 평결만을 제공하는 전문가들의 손에 맡겨지는 사회는 병들었다고 말한 점에서 핸드는 옳았다. 그러나 그는 외관상으로는 역설적인 하나의 가능성, 그가 그의 의견을 형성했던 시절에는 이해하기 힘들었으나 지금은 더 분명해진 가능성을 그릇되게 거부했다. 그 가능성은 헌법 가치와 관련되는 최종 결정이 일상적인 정치로부터 제거되어, 수의 많고 적음이나 정치적 영향력의 균형이 아니라 원리에 의존해 그 결정을 내리는 법원에 맡겨질 때 개별 시민이 사실상 시민권의 도덕적 책임을 더 잘 행사할 수 있다는 것이다. - P557

바로 핸드가 강조한 매우 상이한 이유, 즉 자존감을 가지려면 사람들은 공동 사업의 동반자로서 그들이 그에 따라 살게 되는 규칙에 대한 도덕적 논변에 참여해야 한다는 그 이유 때문이다. 내가 인용했던 구절에서 핸드가 의존했던 그 구분이 핵심이다. 큰 국가에서는 환상에 지나지 않는, 집단적 결정에 미치는 한 시민의 권력, 그리고 결정의 기제가 궁극적으로 다수결 방식이 아닐 때 때때로 더 잘 보호되는 그 자신의 통치에 참여하는 도덕적 행위자로서 시민의 역할 사이의 구분. - P557

나는 단지, 정부는 도덕 원리에 의해 제한된다는 헌법의 직접적인 지시에도 불구하고 판사들의 그러한 권한을 전혀 인정하지 않는 핸드의 주된 근거가 사실상 그의 결론을 지지하기보다는 반대하는 논거가 될 수 있다고 말한 것뿐이다. - P560

그러나 어쨌든 내가 기술한 공적 토론의 공화적 혜택...은 판사와 공중이 그것을 확보하기 위해 협력할 때에만 실현될 수 있다. - P560


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