북마크하기독서기록 180302 강간은 강간이다ｌ서평 포함 책 관련

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마립간 (이메일 보내기) l 2018-03-02 15:03

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* 讀書記錄 180302

 

≪강간은 강간이다≫

- Me too

 

오랫동안 형법에는 무죄추정의 원칙을 고수해 왔다.

 

무죄추정의 원칙 無罪推定의 原則 ; 피고인이 유죄로 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정한다는 원칙이다. (위키백과)

 

그런데 이 무죄추정의 원칙에서 반대되는 논리 (<- 법리)가 나왔다. 의료 (민사) 소송에서 의사가 의료 과실이 없다는 것을 스스로 증명해야하는 것이다. 그리고 증명하지 못하면 (법적이 아닌 윤리적) 유죄가 된다. (유죄를 증명하는 것도 어렵지만,) 무죄를 증명하는 것이 그리 간단하지도 쉽지도 않다.

 

유죄추정의 원칙 有罪推定의 原則 ; 피고인이 무죄로 판결이 확정될 때까지는 유죄로 추정한다는 원칙이다. (마립간) 여기서의 유죄는 무과실를 의미한다.

 

나는 ‘무죄추정의 원칙’을 처음 들었을 때, 이 원칙 과연 정의로운가 생각했었다. 그리고 지금은 사회에서 받아들였기 때문에 (‘정의’와 무관하게) 받아들였다. 의료에서 ‘유죄추정의 원칙’이 도입되었을 때도 사회에서 받아들인 것을 뒤집을 (힘도 당연히 없지만) 논리가 없다. 마치 ≪악어 프로젝트≫에 모든 남자가 잠재적 성범죄자인 것처럼, 모든 의사는 잠재적 범죄자이다.

 

성범죄에 관해서도 ‘유죄추정의 원칙’이 도입될지 모르겠다고 생각했다. 사회에서 그렇게 한다면 나는 (뒤집을 힘도 당연히 없지만) 받아들이겠다.

 

괄호의 파란색 글씨는 단어의 엄밀성을 위해 포스팅 후 수정

 

 


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syo 2018-03-02 15:47   좋아요 1 | 댓글달기 | URL
마립간님 오랜만입니다.
말씀하신 논지와는 크게 관련이 없는 이야기겠으나, 혹시나 해서 여쭙습니다.

말씀하신 의료소송에서 의사가 자신의 무과실을 입증해야 무죄가 된다는 법리는 어디서 알게 되셨는지요.

우선, 무죄추정의 원칙은 형사소송에서의 대원칙입니다. 그런데 일반적으로 의료소송이라는 것은 의료민사소송이고, 민사소송에서는 무죄 유죄를 논하지 않습니다. 원고의 청구가 이유 있는지를 판단하지요. 병원이 환자측에 손해배상책임이 있다고 해서 병원을 유죄라고 하지 않습니다. 따라서 무죄추정의 원칙은 애당초 민사소송 영역에 그대로 갖다붙이기에는 어색한 부분이 있습니다.

제가 아는 바 의사가 자신의 과실 없음을 스스로 입증해야 한다는 취지의 판례는 민사소송 판례입니다. 이 판례에서도 의사의 과실을 무조건 추정하지 않습니다. 불법행위에 의한 손해배상을 청구하기 위해서는 1. 위법한 가해행위, 2. 손해발생, 3. 가해행위와 손해 사이의 인과관계, 4. 가해행위자의 고의 또는 과실, 이 네 가지 요건을 환자가 모두 증명해야 합니다. 그런데 의료소송의 경우 증거가 병원측에 편재되어 있는 경향이 크므로 원고측의 입증책임을 경감하기 위해 사실상 추정을 적용한 것이지요. 때문에, 우선 ˝환자측에서 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 게재될 수 없다는 점˝을 먼저 증명해야 합니다. 그 경우, 의사가 의료상 과실이 아닌 전혀 다른 원인으로 결과가 말미암은 것이라는 입증을 하지 않으면 의료상 과실과 결과사이의 ˝인과관계˝를 추정하는 것이 판례가 제시한 법리입니다. 즉, 민사소송에서도 의사의 과실의 증명 책임은 환자에게 있습니다. 단지 전문적인 증명을 요하지 않고 일반인의 상식 기준으로 했다는 것이지요. 제가 아는 한에서 의료소송에서 입증책임과 관련된 판례는 이렇습니다.

마립간님께서 따로 의료 형사소송에 관한 판례를 접하신 것인지, 혹은 완전히 입증책임을 전환시킨 새로운 민사소송 판례가 새롭게 등장한 것인지 궁금합니다. 새로운 민사소송 판례가 있다면 저는 반드시 그 판례를 숙지해야 할 상황입니다.

세 번째 문단의 말씀이, 제가 말씀드린 판례나, 그 판례와 유관한 다른 민사소송 판례에서 얻으신 정보를 바탕으로 하신 말씀이라면, 용어 사용과 법리 이해에 오해가 있으셨던 것 같습니다. 마립간님의 주된 의도가 ˝성범죄에 관해서도 유죄추정 원칙이 도입될지도 모르겠고, 그렇다면 받아들이겠다.˝에 담겨 있고, 그것과는 아무 상관없는 지적이긴 하지만, 제가 아는 한에서는 아직 의료 분야의 소송에서도 ˝유죄추정의 원칙˝ 같은 건 도입이 되지 않았습니다. ˝악어 프로젝트에 모든 남자가 잠재적 성범죄자인 것처럼, 모든 의사는 잠재적 범죄자이다.˝라는 말씀은, ‘모든 남자가 잠재적 성범죄자라니, 그럼 모든 의사도 잠재적 범죄자겠네? 환자에게 피해 줄 수도 있으니까?‘ 하는 식으로 에돌아 비판하는 방식으로 쓰인 게 아니라면, 법리적으로는 그런 주장 자체를 뒷받침할만한 근거가 부족하다고 생각합니다.

평안한 금요일, 이어지는 평안한 주말 보내시길^^

마립간 2018-03-02 22:32   좋아요 1 | URL
한번 ‘아무 말이 막 ...’이라는 댓글 한 번 받았던 터라 조심스럽기는 합니다만, 제 의견을 남깁니다.

우선 날카로운 지적을 하셨네요.
1) 유죄의 단어가 형사법, 또는 형사 소송에 한정된다는 것.
2) 의료 형사 소송에서 무죄 입증 책임이 의사에 있지 않다는 것.
3) 완전히 입증책임을 전환시킨 새로운 민사소송 판례는 없다.

위 3가지 사항에 대한 syo 주장에 동의합니다.

[칼럼] 판례로 본 법률상담 - 의료사고에서의 입증책임
http://jhealthmedia.joins.com/article/article_view.asp?pno=1192
위 법률안 규정은 일단 의료사고가 발생한 경우 의사가 그 책임을 지는 것을 원칙으로 하되 의사측에서 불가항력 등의 사유를 입증하는 경우에 면책되도록 규정하고 있는바, 이는 사실상 입증책임전환을 통하여 의사측의 무과실책임제도를 도입하는 것으로 평가됩니다.

반론 또는 제 의견입니다.

용어의 엄밀성을 논하자면
일반적으로 의료소송이라는 것은 의료민사소송이고, ; 제가 간접적으로 관여했던 소송은 모두 형사, 민사가 동시에 진행했습니다. 따라서 ‘일반적’이라는 용어가 임의적이죠.

의료 민사 소송에서 ; 의사의 재판 패소 → 의사의 과실 확인 → 의사의 유죄 ; 가 일반적 인식이라고 한다면, 저의 개인적 경험의 일반화 오류일까요?
‘유죄’를 법률 용어로 사용하지 않았다면 그리 큰 오류가 있다고 보지 않습니다..
의사의 무과실책임의 원칙, 즉 패소 후에 의사가 죄가 없다고 하면, 과실이 없다고 주장하면, 아마 일반인은 술은 마셨으나 음주운전을 하지 않았다는 주장처럼 받아드릴 것입니다. 반면 의사는 술은 안 마셨는데, 음주운전으로 처벌받는 꼴이죠.

일반인의 상식 ; 제가 알고 있는 환자 보호자인 일반인의 상식의 주장은 환자가 병원에 올 때는 살아서 왔고, 병원에 와서 죽었다. 그렇기 때문에 병원에 과실이 있다. 이것이 상식이다라고 주장한 사람도 있습니다. 이 사람의 (상식적) 주장은, 이 주장만으로 그 결과와의 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점을 제시했습니다. 그리고 그 다른 원인에 현대의학으로 확인할 수 없는 부분이 존재한다는 것이죠. 모든 사람이 이렇지 않겠지만, 상식이 얼마나 임의적인가를 설명하기 위해 이야기 드립니다.

원고 측의 입증책임을 경감하기 위해 사실상 추정을 적용 ; 법의 취지가 실제 판결의 적용에서 얼마나 동떨어져 있냐는 (syo 님이 법 공부를 하고 계시다면 충분히 알고 계시겠지만,) 이재용 삼성 부회장의 판결을 통해서 단편적으로 알 수 있습니다. 법조문은 포괄적이고 일반적이고 추상적이기 때문에 판사의 판결은 법조문을 모두 외웠다고 해서 판결을 예상할 수 있는 것은 아닙니다.

‘모든 남자가 잠재적 성범죄자라니, 그럼 모든 의사도 잠재적 범죄자겠네? 환자에게 피해 줄 수도 있으니까?’ 하는 식 ; 이와 같은 판단과 감정은 상당수의 의사가 가지고 피해의식입니다. (오히려 성범죄 취급에 대한 남자의 피해의식은 제한적이죠.)

위 글의 논지는 의료 과실의 환자 측의 증명이나 의료 측의 의료 무과실 증명, 둘 모두 곤란한다는 점입니다. 비슷한 구조로 강간 强姦에 대한 피해자 측의 증명이나 피의자 측의 강간이 아닌 것( 예를 들면 화간 和姦)에 대한 증명 곤란하다는 것입니다. 그래서 법적 판결은 편향되기 마렵입니다.

1) 유죄가 반드시 법률용어로만 사용되지 않는다.
2) 완전히 입증 책임을 한쪽에만 넘긴 사례는 없지만, 핵심적인 사항이며 입증이 불가한 사항에 대한 책임을 근거로 판결을 내린 경우는 있다.

‘유죄추정의 원칙’은 (syo 님의 용어 엄밀성에 따라) ‘의료에 있어서 일반인 상식에 따른 과실 있음의 추정 원칙’으로 용어를 바꿔야겠습니다.

syo 2018-03-02 23:35   좋아요 0 | 댓글달기 | URL
마립간님의 말씀을 잘 들었습니다.

첫 줄에 말씀하신 ˝아무 말이 막...˝ 댓글은 제가 그런 댓글을 달았었다는 말씀인가요? 그랬다면 아마 마립간님의 서재에서 찾아보면 그 댓글이 있겠군요. 근데 전 지금 기억이 나질 않습니다;;;;; 송구합니다.

저는 형사법은 잘 모르지만, 형사소송에서는 피해자가 소송을 진행하지 않잖습니까? 형사 소송에서는 의사의 과실을 입증해야할 사람이 검사인 셈인데, 아무래도 그 경우는 일반인이 원고로 진행하는 민사소송보다는 증거를 수집하는데 용이하겠죠. 그런 의의에서 의료 민사와 의료 형사를 동시에 진행하는 경우가 많다고 들었습니다. 형사 소송에서 공권력이 수집해 준 증거로 유죄의 판결이 나면, 그 판결이 민사소송에서 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거로 쓰이니까요. 민, 형사가 동시에 진행되는 경우가 일반적이라는 말씀이 맞습니다.

‘유죄‘라는 용어를 그렇게 쓰신다면, 말씀하신 패소->유죄가 일반적인 인식이라는 말씀에는 이견이 없습니다. 그런데 실제로 그렇게 진짜로 과실이 없었는데 단순히 그 무과실을 증명하지 못해 패소하는 일은 극히 드뭅니다. 그래서 실제로도 패소->유죄라는 일반적 판단과 실체적 사실이 거의 어긋나지 않습니다. 일단, 마립간님이 말씀하신 일반 상식 즉, ˝병원에 올 때는 살아서 왔는데 병원에 와서 죽었다˝ 라는 것은 그야말로 주장입니다. 그것이 일반 상식인지 아닌지는 법관의 ˝법률적 판단˝입니다. 그 주장 자체만으로 끝날 문제가 아니라, 그 주장과 주장을 뒷받침하는 증거를 들이밀어서 법관에게 심증을 심어줄 수 있어야 하지요. 말씀하신 그 주장만으로 바로 의사에게 입증책임이 전환되지 않습니다. 판례가 예로 제시하는 일반인의 상식 선의 과실 행위는 의사가 수술에 늦게 참여하고, 피부 절개 후 시간을 많이 경과시켰다는 정도는 되야 합니다. 그리고 환자에게 의료행위 전에 건강상 결함이 없었음도 증명해야 하구요. 그래서 실제로 저런 판례가 등장한지는 한참 되었음에도 환자가 의료소송에서 막강한 변호사의 도움 없이 승소하는 일은 상당히 드뭅니다. 판결문을 읽어보면, 과실이 없는데도 입증을 못해서 의사가 졌네, 하는 생각이 드는 경우는
드물고, 오히려 과실이 있는 것 같은데도 증명을 못해서 환자가 졌다는 느낌을 받는 경우는 있었습니다. 물론 의사들이 그런 피해의식을 가질 수는 있겠지요. 개인적으로는 근데 그게 어쨌다고, 하는 생각입니다.

기본적으로 입증전환 법리가 없다면, 환자의 입장에서 의사의 과실을 입증하는 것은 거의 불가능합니다. 치료되고 있는 모든 과정을 촬영하거나, 중간중간 다른 의사들에게 교차확인이라도 하지 않는 한은요. 의료소송의 증거가 될 환자의 치료관련 자료들은 모두 병원측이 소유하고 있고, 옳지 않은 일이겠지만 마음만 먹고 들면 위/변조가 어렵지 않은 상황이기도 합니다. 같은 이유에서 의사들이 자신의 무과실을 입증하는 것 역시 어렵긴 하지만, 의료행위에 대한 지식 수준이나 환자 정보의 편향성 등을 고려하면 동등한 수준으로 어렵진 않습니다. 그래서 실제로 의료 소송은 환자가 이기기가 정말 어렵다는 말이 도는 거겠죠. 저 판례가 있음에도요. 법적 판결도 인간이 내리는 거고, 증거력을 평가하는 것도 인간이므로 그런 의미에서 ˝편향˝이라는 용어를 쓰셨다면 동의합니다. 하지만 어차피 쌍방이 입증하기 어려운 건 마찬가지인데 의사에게 입증책임을 전환시키는 법리가
일견 불공정할 수 있다는 뜻으로 편향을 말씀하신거라면, 저는 오히려 이 법리가 편향에서 벗어나려는 노력의 일환이라고 해석하고 싶습니다.

강간과 화간의 증명이 모두 곤란하다는 말씀은 말씀 자체로는 오류가 없지만, 모텔에 같이 따라 들어갔다는 것만으로도 강간이 아니라고, 거칠게 반항하지 않았다고 해서 강간이 아니라고 판결하는 재판부가 뻔히 있는 이런 현실에서, 강간 피해자 측의 증명이나 피의자 측의 증명이나 곤란하다, 고 마치 양쪽이 동등하게 어렵긴 마찬가지라는 느낌으로 쓰시면 오히려 피의자측을 두둔하는 것처럼 보이는 불필요한 오해를 사실 수도 있지 않을까요?

일반인의 상식에 대한 법관의 판단도 그렇고, 이재용 재판에 대한 법관의 판단도 그렇고 말씀하신 대로 결론은 판사의 심증대로 납니다. 우리는 그 심증이 구체적이고 명확한 증거에 뒷받침 되는 공정한 판결을 이끌어내길 바랄 뿐이지요. 법의 취지가 실제 판결의 적용에서 동떨어져 있는 부분이 있다는 말씀은 백번 옳지만, 법관의 임의적인 판단은 그야말로 ˝임의적˝이다보니 단순 확률적으로 보면 환자에게 더 유리한 판결을 내릴 확률과 의사에게 더 유리한 판결을 내릴 확률 중 어느 쪽이 더 높은지를 가늠할 수가 없습니다. 오히려 이재용 판결에서 미루어 보건데, 사회적 경제적 권력을 더 쥐고 있는 이들에게 유리한 판결이 날 공산이 크지요. 그러다보니 저는 의료행위에서의 무과실책임도 환영하는 입장입니다. 그건 마립간님과 의견이 같은 것 같네요.

이게 뭐라고 거의 한 시간을 댓글을 쓰고 앉았네요...... 으흑;
오타가 있거나 주술이 안 맞거나 한 문장은 핸드폰 어플로 작성하는데 따라 생긴 부작용이니, 양해해주세요.

마립간 2018-03-05 11:07   좋아요 0 | URL
syo 2017년 6월 29일에 제 서재에 남긴 댓글입니다.
‘분명 여기서 한번만 더 댓글을 다시면 저는 눈에 띄게 아무말이나 하게 될 것 같습니다.’
; syo 님이 제 서재의 제 글에 댓글을 쓰신 이후에 제게 남긴 대댓글입니다.

저는 이 댓글로, ‘오류를 집어내거나 비판하는 말을 듣고 싶지 않다. 칭찬이나 격려만 원하‘는 분으로 syo 님을 판단하고 있습니다.

마립간 2018-03-05 11:08   좋아요 0 | URL
두 가지 실화를 말씀드리죠.

첫 번째는 1998년 직장 동료들과 이야기한 것이니, 판결은 1998년 초, 아니면 1987년 말에 있었고, 의료소송이 3년 내지 6년 간 진행되니 사건 발생 시점과 사건 번호는 그 정도로 추정할 뿐입니다. 그리고 제가 알게 된 것은 신문기사를 통해서입니다.

환자가 사망을 했고, 의료 소송까지 진행되었는데, 판결문에 의사의 무과실을 명시했음에도 환자의 경제적 사정으로 배상하라고 했던 사건입니다. (제 기억으로는 의사 패소로 기억되지만, 아마도) 의사 일부 승소에 의해 배상금을 지급한 경우입니다. 질병이나 진료 과목, 배상금은 기억나지 않습니다. 예를 들어 환자가 1억을 청구하고 의사 일부 승소로 60%를 판결했다면 아무런 의료적 잘못이 없는데, 의사는 환자에게 4천 만원을 지급해야 합니다. 제가 이 사건을 기억하는 것은 의료의 무과실책임 판결의 첫 번째였기 때문입니다.

두 번째 사건은 비교적 최근에 발생한 것입니다. 제약회사의 리베이트를 조사하던 중 영업 직원의 수첩이 발견되었습니다. 이 수첩에는 리베이트를 준 의사와 금액 적혀 있었습니다. 문제는 영업 직원이 자신이 착복한 영업비용을 감추기 위해 돈을 받지 않은 의사의 이름과 금액이 있었는데, 이에 해당하는 의사들이 리베이트를 받지 않았다고 항변을 하니, 리베이트를 받지 않았다는 것을 의사더러 증명하라는 것입니다. 나중에 영업 직원이 일부 의사들이 돈을 준 것이 아니라는 진술에도 불구하고 인정되지 않았습니다. 잘못이 없는 의사들은 벌금형, 또는 영업 정지를 처벌을 받은 것으로 알고 있습니다.

마립간 2018-03-05 11:09   좋아요 0 | URL
반론이 너무 많아 바쁜 월요일 아침에 모든 답글을 들릴 수가 없군요. 시간 나는대로 댓글 달겠습니다.

syo 비판에 목적이 있기보다 제 서재에 방문해서 syo 님을 글을 읽고 왜곡된 판단을 할까 두려워 남기는 글입니다.